Ein Beitrag von Carlos Katins, Anwalt und Notar bei Freshfields Bruckhaus Deringer.
Der Brexit sorgt für große Aufregung, auch die Startup-Szene ist verunsichert. Verlässt Großbritannien tatsächlich die EU, könnte das weitreichende Folgen haben. Zum Beispiel für die deutschen Gründer, die eine englische Gesellschaftsform gewählt haben: die Limited.
Die meisten Gründer wollen ihr Startup als Kapitalgesellschaft betreiben, da das einige Vorteile für sie hat. So vermeiden sie es zum Beispiel, persönlich für die Schulden ihres Unternehmens zu haften. Außerdem lässt sich das Unternehmen so einfacher verkaufen. In Deutschland gibt es vor allem die GmbH oder auch die UG (haftungsbeschränkt). Deren Gründung erfordert eine notarielle Beurkundung und eine Eintragung im Handelsregister. Das kostet Geld und dauert einige Tage.
Eine englische Limited kann hingegen ohne Notar gegründet werden. Zahlreiche Dienstleister bieten Limiteds online an und versprechen eine Gründung in weniger als 24 Stunden. Von diesen Vorteilen haben sich etliche Gründer überzeugen lassen.
Wo ist das Problem?
Das deutsche Recht bietet bestimmte Rechtsformen für Gesellschaften an – zum Beispiel die GbR, OHG, KG, GmbH oder die AG. Will man hierzulande eine Gesellschaft gründen, muss man sich für eine dieser Formen entscheiden.
Es funktioniert grundsätzlich nicht, in Deutschland eine Gesellschaft nach den Regeln eines ausländischen Gesellschaftsrechts zu gründen. Beispielsweise kann hierzulande keine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht gegründet werden.
Deutsches Recht erkennt ausländische Gesellschaften allerdings grundsätzlich an. Zum Beispiel wird die ABB AG – eine Aktiengesellschaft, die in der Schweiz nach Schweizer Recht gegründet wurde – auch in Deutschland als eine wirksam bestehende Gesellschaft nach Schweizer Recht behandelt. Dies gilt jedoch nur solange, wie die ausländische Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz, also den Ort ihrer Geschäftsleitung, im Ausland hat.
Wenn die Gesellschaft ihren Sitz hingegen nach Deutschland verlegt, wird sie nicht mehr nach dem Recht, nach welchem sie gegründet worden ist, bewertet – sondern nach deutschem Gesellschaftsrecht. Wenn sie den Anforderungen des deutschen Gesellschaftsrechts nicht genügt, dann wird die Gesellschaft so behandelt, als wäre sie nicht wirksam gegründet.
Im Beispiel der ABB AG würde dies bedeuten: Wenn sie den Sitz ihres Managements nach Berlin verlegt, würde das deutsche Recht ABB nicht mehr wie eine Gesellschaft nach Schweizer Recht behandeln. Man müsste sich fragen, was ABB wohl nach deutschem Gesellschaftsrecht wäre. Am ehesten würde man wohl an eine deutsche Aktiengesellschaft denken. ABB könnte aber schon deswegen keine deutsche Aktiengesellschaft sein, weil für die Gründung einer deutschen Aktiengesellschaft eine Eintragung in einem deutschen Handelsregister erforderlich gewesen wäre, die es natürlich nicht gibt.
Die Folgen könnten schwer sein
Am Ende würde man im Fall von ABB wahrscheinlich bei der offenen Handelsgesellschaft (OHG) landen, die ohne Einhaltung einer bestimmten Form gegründet werden kann. Und das hätte für ABB dramatische Folgen: Die Gesellschafter einer OHG haften unbeschränkt für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Jeder einzelne ABB-Aktionär würde also mit seinem Privatvermögen für alle Verbindlichkeiten von ABB haften.
Von diesen Grundsätzen gibt es eine wesentliche Ausnahme: Sie gelten nicht für ausländische Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union gegründet wurden. Solche Gesellschaften werden auch dann in Deutschland anerkannt, wenn sie ihren Sitz nach Deutschland verlegen.
Deshalb kann derzeit eine englische Limited den Sitz ihrer Geschäftsleitung nach Deutschland verlegen, ohne ihre rechtliche Anerkennung zu verlieren.
Und genau dies geschieht, wenn ein deutscher Gründer für sein in Deutschland betriebenes Startup eine englische Limited gründet: Er verlegt den Sitz dieser Limited sofort nach der Gründung nach Deutschland. Dabei ist es egal, welcher Ort im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. Es kommt nur darauf an, dass die Leitung der Geschäfte tatsächlich in Deutschland erfolgt.
Nur weil Großbritannien Mitglied der EU ist, wird die Limited in Deutschland anerkannt. Ansonsten würde ihr das gleiche Schicksal drohen, wie einer Schweizer AG, die ihren Sitz nach Deutschland verlegt: Sie würde nicht mehr als englische Limited anerkannt und die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt persönlich haften. Außerdem würde die Gesellschaft plötzlich steuerrechtlich von einer Kapital- zu einer Personengesellschaft.
Bild: Gettyimages/Christoph Hemmerich
Der Leave-Befürworter und frühere Londoner Bürgermeister Boris Johnson
Was ist jetzt zu tun?
Was aus den bestehenden englischen Limiteds wird, wenn der Austritt Großbritanniens aus der EU wirksam wird, ist völlig ungewiss. Übergangsvorschriften für diesen Fall, den es noch nie gegeben hat, bestehen nicht. Nach derzeitiger Rechtslage würden die englischen Limiteds eventuell von einem Tag auf den anderen ihre rechtliche Anerkennung in Deutschland verlieren.
Noch ist Großbritannien aber Mitglied der EU und ob der Austritt jemals wirksam wird, ist ungewiss. Sollte es tatsächlich dazu kommen, so könnten bis dahin Nachfolge- oder Überleitungsvorschriften geschaffen worden sein.
Auch wenn Großbritannien nach dem Brexit Mitglied im Europäischen Wirtschaftsraum werden sollte, würden englische Limiteds weiter in Deutschland anerkannt werden. Das Problem könnte auch durch einen Staatsvertrag zwischen der EU oder Deutschland und Großbritannien gelöst werden.
Die einfachste Lösung wäre eine Regelung durch den deutschen Gesetzgeber, nach der englische Limiteds weiterhin in Deutschland anerkannt werden. Ob es dazu kommt, ist jedoch fraglich. Es wird schon seit Jahren diskutiert, ob das deutsche Recht nicht grundsätzlich alle ausländischen Rechtsformen unabhängig vom tatsächlichen Sitz anerkennen sollte. Der Brexit könnte für den deutschen Gesetzgeber zum Anlass werden, diesen Schritt zu gehen.
Im schlimmsten Fall, wenn es gar keine Lösung gäbe, wäre es immerhin möglich, eine englische Limited in eine deutsche Rechtsform, zum Beispiel eine GmbH, zu überführen:
Die simpelste Variante wäre dabei, eine neue GmbH zu gründen und das gesamte Vermögen und alle Rechtsverhältnisse der Limited auf diese neue GmbH zu übertragen und die Limited anschließend zu liquidieren. Die Übertragung von Verträgen wird jedoch in der Regel nur mit Zustimmung der Vertragspartner möglich sein, sodass die praktische Umsetzung schwierig werden kann. Außerdem drohen negative steuerliche Effekte, wenn durch die Übertragung stille Reserven gehoben werden. Diese Variante bietet sich deshalb eher für Gesellschaften an, die noch nicht in erheblichem Umfang geschäftlich tätig geworden sind.
Eine andere Möglichkeit ist es, die Limited in eine GmbH umzuwandeln. Dabei bleibt die Gesellschaft als Rechtsperson ununterbrochen bestehen. Alle Vermögensgegenstände und Rechtsverhältnisse gehen automatisch über. Ein solches Verfahren ist zwar in Deutschland gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen, wird aber von den Gerichten anerkannt. Der juristische Aufwand ist deutlich höher als bei einer Neugründung – aber in den Griff zu kriegen.
Soll man jetzt noch Limiteds gründen?
Die englische Limited war – entgegen der Werbeversprechen der Limited-Dealer – noch nie eine für deutsche Gründer geeignete Rechtsform. Viele Gründer scheitern schon an den englischen Regeln zur Rechnungslegung und zur Aufstellung des Jahresabschlusses mit der Folge, dass die Limited nach einem Jahr von Amts wegen gelöscht wird. In jedem Fall sind die Folgeprobleme, die sich aus dem Zusammenspiel zwischen deutschem und englischem Recht ergeben, zu komplex für ein Startup.
Die zusätzlichen Risiken, die sich aus einem möglichen Brexit ergeben, sind ein weiteres Argument gegen die englische Limited. Mit einer GmbH oder einer UG sind deutsche Gründer immer besser beraten.