Die Freelancer und das Arbeitsrecht

Ein Beitrag von Daniel Biene, Managing Director bei Smart Law. Er trägt die Gesamtverantwortung für die Produkte, die Entwicklung und das Team und ist u.a. auch Referent für das Thema Arbeitsrecht beim Gründerszene Legal Day.

Fünf Mythen rund um Freelancer

Startups lieben Freelancer. In einigen jungen Unternehmen wird – jedenfalls gefühlt – fast nur noch mit Freelancern gearbeitet. Und viele ehemalige Gründer und Mitarbeiter von Startups sind inzwischen selbst als Freelancer unterwegs. Zahllose gute Köpfe der Internetwirtschaft stehen gar nicht mehr für Festanstellungen zur Verfügung, sondern ausschließlich auf freier Basis. Auch rund um die Vermittlung von Freelancern hat sich eine größere Industrie gebildet.

Der Einsatz freiberuflicher Kräfte bietet für Startups viele Vorteile. Er birgt aber auch erhebliche Risiken, wenn Unternehmer die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht kennen oder nicht beachten. Ein Gründer und Rechtsexperte räumt mit den verbreitetsten Mythen rund um den Einsatz von Freelancern auf.

Mythos 1: Freelancer sind die besseren Arbeitnehmer: Kein Urlaub, keine Lohnfortzahlung, keine Kündigungsfristen.

Falsch. Freiberufliche Mitarbeiter sind keine Arbeitnehmer. Nicht formal, vor allem aber nicht hinsichtlich der Art der Tätigkeiten, die sie ausführen dürfen. Ihre Tätigkeiten müssen ganz spezifischen Anforderung gerecht werden, die sich deutlich von der Arbeitsweise der meisten Arbeitnehmer unterscheiden. Wenn Freelancer ohne Berücksichtigung dieser Anforderungen wie ganz normale Arbeitnehmer im Unternehmen mitarbeiten, ist das nahezu sicher illegal.

Für Freelancer müssen besondere Projekte und ein besonderer Arbeitsrahmen geschaffen werden. Und deren Stunden- oder Tagessätze liegen zumeist deutlich über den Kosten für vergleichbare Arbeitnehmer. Ob sich dies letztlich für das Unternehmen wirtschaftlich lohnt, ist eine recht komplexe Bewertung des Einzelfalls und kann nicht pauschal beantwortet werden.

Mythos 2: Die Kriterien zur Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern sind eher schwammig. Da blickt niemand so richtig durch, weshalb das schon alles gut gehen wird.

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Falsch. Über die Jahre hat sich eine klare Rechtslage herausgebildet, die genau festlegt, wann ein auf eigene Rechnung unternehmerisch tätiger Freelancer tatsächlich wie ein Arbeitnehmer agiert, also ein sogenannter Scheinselbständiger ist. Kernstück dieser Bewertung ist ein Kriterienkatalog, der unter anderem darauf abstellt, ob der Mitarbeiter seinen Arbeitsort und seine Arbeitszeit frei wählen kann oder – außer für Besprechungstermine – zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten sein muss.

Auch wird geprüft, ob eine konkrete Leistung im Sinne eines Projektergebnisses geschuldet wird und der Auftragnehmer hierfür nach eigenem Ermessen auch Subunternehmer beauftragen kann. Handelt es sich um eher kleine Aufgaben des Tagesgeschäfts, die auf Zuruf und vom Auftragnehmer immer selbst ausgeführt werden müssen, deutet dies auf eine Scheinselbständigkeit hin. Daneben spielen Kriterien wie insbesondere Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers wichtige Rollen.

Mythos 3: Es kann doch nichts passieren. Also am besten Augen zu und durch.

Falsch. Wenn Unternehmen Scheinselbständige beschäftigen, kann das ganz empfindliche Konsequenzen haben. Es müssen nachträglich Sozialabgaben abgeführt werden, es stehen steuerliche Nachforderungen an, und unter Umständen kann sich der Freelancer in ein festes Beschäftigungsverhältnis einklagen. All dies erfolgt im Rahmen aufwändiger Prüfungs- und Verwaltungsverfahren, für die vor allem junge Unternehmen meist weder Geld noch sonstige Ressourcen haben.

Vor allem aber ist die Sache strafbar, und zwar gleich dreifach: Wegen Förderung der Schwarzarbeit, wegen Vorenthaltung sozialversicherungsrechtlicher Arbeitnehmeranteile und wegen Steuerhinterziehung. Häufig verlaufen Fälle, in denen Freelancer als Scheinselbständige für Startups tätig sind, ohne diese harten Konsequenzen. Alle sind sich einig, alle profitieren von dem Arrangement, und es gilt der alte Grundsatz „Wo kein Kläger, da kein Richter“.

Unternehmer sollten sich jedoch der Tatsache bewusst sein, dass sie sich auf diese Weise erpressbar machen. Kippt die Stimmung irgendwann – aus welchen Gründen auch immer –, hat der Freelancer ein nicht unerhebliches Druckmittel in der Hand. Und Erpressbarkeit sollte immer vermieden werden. Schon aus diesem Grund ist es jedem Unternehmer zu empfehlen, die rechtliche Situation zu kennen und zu prüfen.

Mythos 4: Am besten keine schriftlichen Spuren hinterlassen. Wenn alles nur mündlich geregelt wird, kann mir später niemand nachweisen, dass die Vorschriften eher locker gehandhabt wurden.

Falsch. Das Gegenteil ist der Fall. Mit Freelancern sollte immer und unbedingt schon vor Beginn des Projekts eine schriftliche Vereinbarung aufgesetzt werden. Diese Vereinbarung muss ganz spezifischen Voraussetzungen entsprechen und die Zusammenarbeit auf eine Weise regeln, die den oben ausschnitthaft erwähnten Prüfungsvoraussetzungen für das Vorliegen einer echten Selbständigkeit entspricht. Und die Regelungen sollten dann auch eingehalten werden.

Schriftliche Spuren sollten allerdings tatsächlich vermieden werden, wenn sie darauf hindeuten, dass der Freelancer wie ein Arbeitnehmer mitarbeitet. Es sind schon einige Prozesse wegen Scheinselbständigkeit für Unternehmen verloren gegangen, weil Freelancer auf Personallisten auftauchten, Stempelkarten geführt und Personalnummern vergeben wurden oder per E-Mail allzu kleinteilige Anweisungen erteilt wurden. Freelancer sind und bleiben selbständige Unternehmer, keine Angestellten. Diese Trennung muss auch intern sauber und in jedem Detail durchgezogen werden.

Mythos 5: Es gibt keine Leitlinien für die Vergütung. Zwischen Mindestlohn und mehreren tausend Euro pro Tag ist alles drin.

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 Falsch. Zwar trifft zu, dass es keine gesetzlichen Vorgaben gibt und grundsätzlich völlig frei über das Honorar verhandelt werden kann. Dies geht sogar so weit, dass die neuen Vorschriften zum Mindestlohn für Freelancer nicht gelten, denn sie sind keine Arbeitnehmer. Theoretisch können die Mindestlohnsätze also sogar unterschritten werden.

Allerdings hat sich eine Faustregel herausgebildet, nach der die meisten Freelancer ihre Tagessätze bemessen. Sie veranschlagen meist ein Prozent des Jahresgehalts, das sie bei einer – hypothetischen – Festanstellung kosten würden. Ein freier Mitarbeiter, der in einer Festanstellung ein Gehalt von 70.000 Euro aufrufen würde, verlangt also einen Tagessatz von 700 Euro. Und ein Interims-Geschäftsführer oder CMO mit einem Marktgehalt von 200.000 Euro kostet pro Tag 2.000 Euro. Natürlich ist diese Faustregel in keiner Weise verbindlich. Aber sie kann in Kostenverhandlungen als Indiz dafür dienen, ob der diskutierte Betrag marktkonform ist oder weit davon entfernt.

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