Ein Beitrag von Dr. Moritz Brocker (Corporate/M&A) und Dr. Malte Strüber, Fachanwalt für Steuerrecht. Die Autoren sind Rechtsanwälte und als Partner im Berliner Büro von Beiten Burkhardt tätig.
Die unterschiedlichen Arten von Unternehmenskäufen
Viele Startups wachsen schnell und viele können und wollen noch schneller wachsen. Da der Hebel bei organischem Wachstum begrenzt ist, wird ein anderes Szenario heute immer früher zu einem Thema für erfolgreiche junge Unternehmen. Es geht um Marktkonsolidierung und die Sicherung des langfristigen unternehmerischen Erfolgs durch die Übernahme von Wettbewerbern.
Die Übernahme einer Beteiligung oder des gesamten Unternehmens kann ganz unterschiedlich strukturiert werden. Eine schematische Bewertung der im Einzelfall am besten geeigneten Akquisitionsstruktur verbietet sich, vielmehr gilt es jeweils vorab sehr genau die unterschiedlichen rechtlichen und steuerlichen Vor- und Nachteile zu prüfen. Orientiert an den konkreten Zielvorstellungen des Erwerbers kommt dann entweder ein „klassischer“ Unternehmenskauf oder die Übernahme des (Wettbewerber-)Unternehmens durch Kapitalerhöhung in Frage.
Die Klassiker
Der klassische Übernahmefall sieht einen Unternehmenskauf mittels:
- Share Deal (Erwerb der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft)
- Asset Deal (Erwerb von Wirtschaftsgütern der Zielgesellschaft)
- oder Barkapitalerhöhung bei der Zielgesellschaft
vor.
Die Strukturierung eines Unternehmenserwerbs im Wege eines Share Deal oder eines Asset Deal orientiert sich an den Ergebnissen der regelmäßig im Vorfeld der geplanten Transaktion durchgeführten Due Diligence und den Zielvorgaben des Erwerbers, wobei hier stets rechtliche, bilanzielle und steuerliche Aspekte die konkrete Strukturierungsvariante beeinflussen.
Besonders im Venture-Capital-Bereich ist neben den vorgenannten Varianten regelmäßig die Strukturierung des Unternehmenserwerbs mittels einer Barkapitalerhöhung bei der Zielgesellschaft (in Kombination mit dem Abschluss eines Beteiligungsvertrages mit der Erwerbergesellschaft) – gerade als Alternative zum klassischen Kauf von Geschäftsanteilen – regelmäßig anzutreffen.
Der Exot: „Share-for-share Exchange“
Beim sogenannten „Share-for-share Exchange“, dem Unternehmenskauf durch Sachkapitalerhöhung bei der Erwerbergesellschaft, wird die Beteiligung an der Zielgesellschaft gegen Ausgabe neuer Geschäftsanteile an der Erwerbergesellschaft in die Erwerbergesellschaft eingebracht (sogenannter „Share-for-share Exchange“).
Der Sachkapitalerhöhung bei der Erwerbergesellschaft liegt dabei ein Einbringungsvertrag zugrunde, bei dem die Gesellschafter des Erwerbers zur Durchführung einer Sachkapitalerhöhung auf die Ausübung ihres Bezugsrechts im Rahmen der Kapitalmaßnahme verzichten. Allein die Gesellschafter der Zielgesellschaft werden zur Übernahme der neuen Stammeinlagen zugelassen. Im Gegenzug verpflichten diese sich, ihre Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft in die Erwerbergesellschaft im Wege der Abtretung einzubringen.
Anders als einem klassischen Share Deal besteht die Gegenleistung für die veräußerten Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft – anstelle von Bargeld – also in der Einräumung von Geschäftsanteilen zugunsten des Veräußerers an der Erwerbergesellschaft – es kommt also zu einem Beteiligungstausch.
Vorteil für junge, aber schnell wachsende Unternehmen: Liquides Kapital bleibt da, wo es benötigt wird.
Der Vorteil dieser Transaktionsvariante liegt zunächst darin, dass der Erwerber die gerade in der Frühphase von Unternehmen dringend benötigte eigene Liquidität schont und Schwierigkeiten bei der Kapitalbeschaffung zur Zahlung eines Barkaufpreises vermieden werden.
Kein Unternehmenskauf light
Es handelt sich bei der vorstehend beschriebenen Variante zwar um eine besondere Form des Unternehmenskaufs, gleichwohl müssen alle Parteien auch hier die gleiche Sorgfalt bei der Ausgestaltung der – sinnvollerweise – wechselseitigen Garantien walten lassen, um jedenfalls zumindest die materiellen Transaktionsrisiken abzusichern. Es gilt im Grundsatz, dass die bei „klassischen“ M&A-Transaktion „gegen Cash“ in der Praxis maßgeblichen Standards beibehalten werden können beziehungsweise sollten, auch wenn die Parteien vermeintlich „nur“ ein Tauschgeschäft vereinbaren:
Garantieerklärungen der Altgesellschafter der Zielgesellschaft
Für den Erwerber ist die Situation hier relativ komfortabel: Regelmäßig lässt sich die Erwerbergesellschaft durch die Zielgesellschaft und/oder durch den beziehungsweise die Sacheinleger (also den beziehungsweise die Gesellschafter der Zielgesellschaft) in dem Beteiligungsvertrag mehr oder weniger umfassende Garantien abgeben, die denen üblicherweise auch in klassischen Unternehmenskaufverträgen vereinbarten Garantien entsprechen. Auch die Rechtsfolgen von Garantieverletzungen werden üblicherweise im Beteiligungsvertrag eigenständig und abschließend geregelt.
Die von den Sacheinlegern abgegebenen Garantien sind grundsätzlich rechtlich unproblematisch, wenngleich diese – anders als beim klassischen Share Deal unter Umständen nur eine eingeschränkte Bedeutung haben. Hintergrund ist, dass die Sacheinleger – auch ohne Abgabe entsprechender Garantien – jedenfalls aufgrund der gesetzlichen sogenannten Differenzhaftung verpflichtet sind.
Danach gilt, dass der Sacheinleger (verschuldensunabhängig) nicht nur zur Leistung der vereinbarten Sacheinlage (hier: Beteiligung an der Zielgesellschaft), sondern auch zur Erbringung des festgelegten Vermögenswertes verpflichtet ist. Lediglich in Höhe eines etwaigen die Differenzhaftung übersteigenden Betrages, kommt es daher für die Erwerbergesellschaft auf (weitergehende) eigenständige Garantien an.
Bitte wenden – hier geht’s zu den letzten Punkten: Garantieerklärungen der Erwerbergesellschaft, Umtauschverhältnis und Sieben-Jahres-Behaltensfrist.
Bild: © panthermedia.net / Lev Dolgachov
Augen auf bei Garantieerklärungen der Erwerbergesellschaft
Auch der Sacheinleger hat naturgemäß im Rahmen der Transaktion ein erhebliches Interesse daran, seine Risiken mit Blick auf bestimmte rechtliche und wirtschaftliche Umstände bei der Erwerbergesellschaft durch Garantien abzusichern. In der Praxis zeigt sich allerdings, dass entsprechende Garantien durch die Erwerbergesellschaft – wie auch zugunsten des Erwerbers durch die Zielgesellschaft – nur sehr selten in Einbringungsverträgen abgegeben werden.
Hintergrund dieser (berechtigten) Zurückhaltung ist, dass derartigen Garantieerklärungen der Erwerbergesellschaft das Risiko ihrer Unzulässigkeit immanent ist beziehungsweise ihre Inanspruchnahme durch den Sacheinleger gegebenenfalls wegen Verstoß gegen zwingende Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts (§ 30 GmbHG, § 57 AktG) und/oder als eine unzulässige Ungleichbehandlung gegenüber anderen Gesellschaftern, unwirksam ist.
Die gleiche Problematik stellt sich im Kern, wenn es um Garantieerklärungen der Zielgesellschaft geht. Auch insoweit können der Inanspruchnahme durch den der Zielgesellschaft beigetretenen neuen Gesellschafter die zwingenden Grundsätze des Kapitalerhaltungsrechts entgegenstehen.
Empfehlung: Abgabe von Garantien nur durch Gesellschafter der Erwerber- beziehungsweise Zielgesellschaft und Durchführung ausführlicher rechtlicher und wirtschaftlicher Due Diligence
Die Garantien sollten aus den vorgenannten Erwägungen daher sinnvollerweise nur von den Gesellschaftern der beteiligten Erwerber- und Zielgesellschaft abgegeben werden, zumal nach Durchführung der Kapitalmaßnahme auch eine etwaige Verpflichtung der jeweils betroffenen Gesellschaft zum Schadensersatz im Zweifel nicht (vollumfänglich) etwaige finanzielle Nachteile benachteiligter Gesellschafter zu kompensieren. Jede Kompensationsleistung aus dem Vermögen der betroffenen Gesellschaft mindert nämlich am Ende stets auch den Wert des Beteiligung des den Schadensersatz geltend machenden Gesellschafters.
Wichtig: Frühzeitige Festlegung des Umtauschverhältnisses und einer etwaigen Barkomponente
Besondere Bedeutung bei der Erstellung der rechtlichen Dokumentation, aber auch schon im Vorfeld bei der Strukturierung des gesamten Erwerbsprozesses – fällt der Festsetzung des Wertverhältnisses der Erwerber- und der Zielgesellschaft zu. Dieses ist maßgeblich für die Bestimmung der Höhe der dem Sacheinleger an der Erwerbsgesellschaft zukommenden Beteiligung, also die Anzahl von Geschäftsanteilen beziehungsweise Aktien an dieser sowie für die Frage, ob und in welcher Höhe neben dem Beteiligungstausch eine zusätzliche Zuzahlung in bar erfolgt.
Festes oder Variables Umtauschverhältnis
Anders als bei Share-for-share-Exchange-Konstellationen unter Beteiligung von (gelisteten) Aktiengesellschaften, wo aufgrund der Volatilität der Börsenkurse häufig variable Umtauschverhältnisses bezogen auf den Börsenkurs der beteiligten Gesellschaften zum Stichtag des Kapitalerhöhungsbeschlusses vereinbart werden, ist in der Praxis bei beteiligten GmbHs, die Vereinbarung eines festen Umtauschverhältnisses die Regel.
Es empfiehlt sich insoweit die frühzeitige Einbindung unabhängiger Wirtschaftsprüfer, um das Wertverhältnis verbindlich festzulegen beziehungsweise zu bestätigen, um Streit hierüber zwischen den Parteien gar nicht erst entstehen zu lassen und vermeidbare kritische Verzögerungen im Umsetzungsprozess zu vermeiden.
Steuerliche Implikationen
Der Share-for-share Exchange kann für die Gesellschafter der Zielgesellschaft die Möglichkeit eines ertragsteuerneutralen „Exit“ aus der Zielgesellschaft bieten. Das heißt: Unter bestimmten Voraussetzungen entsteht für die Gesellschafter der Zielgesellschaft durch den Share-for-share Exchange keine Einkommensteuerlast (wie sie bei einem Verkauf in Bezug auf den realisierten Veräußerungs-Gewinn grundsätzlich entstehen würde).
Die Möglichkeit eines sogenannten Anteilstausches zu steuerlichen Buchwerten ergibt sich immer dann, wenn die Anteilseigner der Zielgesellschaft neue Anteile an der Erwerbergesellschaft erhalten und die Erwerbergesellschaft infolge des Anteilstausches die entscheidende Anteilsmehrheit an der Zielgesellschaft hält. Die Beteiligten haben dann die Möglichkeit, den Anteilstausch steuerlich zum sogenannten Buchwert (beziehungsweise zu einem Wert zwischen Buch- und tatsächlichem Wert) durchzuführen.
Stille Reserven, die in den Anteilen an der Zielgesellschaft enthalten sind, bleiben bis auf Weiteres unversteuert. Sofern allerdings die Gesellschafter der Zielgesellschaft neben ihren Anteilen an der Erwerbergesellschaft sonstige Leistungen erhalten (zum Beispiel Zuzahlungen als Wertausgleich), sind diese gegebenenfalls werterhöhend (und steuerwirksam) zu berücksichtigen.
Beachtung der Sieben-Jahres-Behaltensfrist
Zu beachten ist hierbei Folgendes: Der vorstehend beschriebene, steuerlich privilegierte Anteilstausch (Share-for-share Exchange) wird rückwirkend auf den Zeitpunkt des Anteilstausches besteuert, wenn die Erwerbergesellschaft die (eingebrachten) Anteile an der Zielgesellschaft innerhalb von sieben Jahren veräußert (oder wenn in Bezug auf diese Anteile innerhalb von sieben Jahren bestimmte, der Veräußerung gleichgestellte Tatbestände verwirklicht werden).
Ist daher abzusehen, dass die siebenjährige Behaltensfrist nicht gewahrt wird, sollte der Share-for-share Exchange steuerlich unter Aufdeckung der stillen Reserven durchgeführt werden. Ob der Anteilstausch steuerneutral durchgeführt werden kann, hängt auch davon ab, welchen originären Wert die Anteile der Erwerbergesellschaft im Verhältnis zur Zielgesellschaft (das heißt, vor dem Anteilstausch) haben.
Wichtig: Wird der Share-for-share Exchange unter Aufdeckung der stillen Reserven (das heißt, ohne den steuerlichen Buch- oder Zwischenwertansatz) durchgeführt, werden die „tauschenden“ Gesellschafter der Zielgesellschaft steuerlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt als bei einem regulären Verkauf. Die siebenjährige Behaltensfrist gilt dann nicht.
Welche Vorgehensweise jeweils vorteilhaft ist, muss in jedem Einzelfall durch die steuerlichen Berater der Beteiligten geprüft werden.