Ein Beitrag von Tobias Salomon, einem auf IP- und Gesellschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwalt in Berlin.
Die UG kann in eine GmbH umgewandelt werden
Das Erfordernis des nur gering erforderlichen Stammkapitals und die überschaubaren Kosten bei der unkomplizierten Gründung macht die UG (haftungsbeschränkt) für viele Startups verheißungsvoll. Weniger bekannt ist hingegen, dass die Bequemlichkeiten der „GmbH in spe“ bereits gleich nach deren Gründung enden. Auf die UG (haftungsbeschränkt) werden nämlich weitestgehend die gleichen Vorschriften angewandt wie auf die GmbH.
Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) ist nämlich überraschend sperrig, sobald eine UG (haftungsbeschränkt) nach Erhöhung des Stammkapitals als GmbH fortgeführt werden soll, insbesondere wenn das Stammkapital aus eigenen Mitteln der Gesellschaft aufgestockt wird. So mancher, der dieses Ballett durchgemacht hat, wird sich im Nachgang wünschen, gleich zu Beginn eine GmbH gegründet zu haben…
Dabei scheint die UG (haftungsbeschränkt) auf dem ersten Blick für Gründer wie geschaffen. Mit geringen Kosten und wenig Aufwand kann ein Gründerteam einen rechtlich verbindlichen Rahmen für ihr gemeinsames Vorhaben schaffen und zugleich gegenüber Dritten, statt persönlich zu haften, die Gesellschaft als eigenständige und alleinhaftende Person zwischenschalten. Nicht zuletzt, weil die UG (haftungsbeschränkt) als GmbH fortgeführt werden kann, ist sie verlockend.
Würde man den Schritt der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH isoliert betrachten, ist dieser in der Tat rechtlich reibungslos. Vor dem Hintergrund, dass der Wechsel der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH keine Änderung der juristischen Person bedeutet, bleiben alle rechtlichen Beziehungen der ursprünglich gegründeten Gesellschaft unverändert bestehen.
Das heißt, dass Verträge (Mietverträge, Arbeitsverträge, et cetera) mit der Gesellschaft ohne Zäsur weiterlaufen, IP-Rechte, wie eine in Namen der Gesellschaft eingetragene Marke, verbleiben unverändert Eigentum der Gesellschaft und selbstverständlich bleibt auch die der Gesellschaft vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die HRB-Nummer beim Handelsregister die gleiche. Nach außen ändert sich nur der Name (die Firma) der Gesellschaft, der statt UG (haftungsbeschränkt) fortan mit GmbH geführt wird.
Die tatsächliche Umsetzung des Wechsels der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH kann sich hingegen als schwerfällig erweisen. Entscheidend für den Übergang einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH ist die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft. Die Erhöhung des Stammkapitals kann auf zwei Arten durchgeführt werden: Von „außen“, mittels neuem Kapital, oder von „innen“ aus eigenem Kapital der Gesellschaft, das ihr zur Erhöhung des Stammkapitals zur Verfügung steht.
1. Allgemeines zur Erhöhung des Stammkapitals
Die Erhöhung des Stammkapitals setzt voraus, dass hierüber ein Gesellschafter-Versammlungsbeschluss gefasst wird, der notariell beurkundet wird. Da die Stammkapitalziffer zu den zwingenden Satzungsbestandteilen gehört, stellt jede Kapitalerhöhung gleichzeitig insoweit auch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags dar. Bei dem Wechsel einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH ist zudem der Name der Gesellschaft (die Firma) zwangsläufig mit dem Zusatz GmbH zu führen, so dass der Gesellschaftsvertrag an entsprechender Stelle zu ändern ist und diese Änderung, durch einen Notar, im Handelsregister veranlasst werden muss.
2. Stammkapitalerhöhung von „außen“ – Barkapitalerhöhung
Der notariell zu beurkundende Beschluss über die Kapitalerhöhung erfordert, dass drei Viertel der abgegebenen Stimmen diesem Ersuchen zustimmen. Der Stammkapitalerhöhungsbeschluss hat den Erhöhungsbetrag nennen, der mindestens 1 Euro betragen und durch volle Euro teilbar sein muss. Schließlich wird der Geschäftsführer eine Erklärung abgeben, dass die Gesellschafter den zur Aufstockung des Stammkapitals erforderlichen Betrag der Gesellschaft zur freien Verfügung gestellt haben.
Bislang steht nicht abschließend fest, ob bei Fortführung der UG (haftungsbeschränkt) als GmbH das Stammkapital in voller Höhe (25.000 Euro) eingezahlt werden muss, oder ob, wie das Oberlandesgericht München in seiner Entscheidung vom 7. November 2011 (AZ: 31 Wx 475/11), es ausreicht, dass entsprechend der Erstgründung einer GmbH das Stammkapital zur Hälfte (12.500 Euro) eingezahlt wird. Die überwiegende Praxis der Handelsregister, so auch in Berlin, orientiert sich wohl an letzterem.
3. Stammkapitalerhöhung von „innen“ – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln
Die Erhöhung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln kann erst beschlossen werden, nachdem der letzte Jahresabschluss festgestellt und über die Ergebnisverwendung beschlossen worden ist. Dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist eine Bilanz zu Grunde zu legen. Hierbei muss es sich um eine geprüfte Bilanz handeln. Diese in § 57f Abs 3 GmbHG verankerte Erfordernis kann schmerzvoll sein, da diese nur von einem vereidigten Buchprüfer oder einem Wirtschaftprüfer durchgeführt werden kann. Die Honorare für diese Prüfung fangen schon mal bei 2.500 Euro (Netto) an.
4. Fallstricke bei einer Stammkapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln
Misslich kann die Angelegenheit werden, wenn ein Investor auf die ihm übertragenden Gesellschaftsanteil an der UG (haftungsbeschränkt) ein Aufgeld in Höhe der Investition zahlt. Die Gesellschaft hat dann das erforderliche Kapital zur Erhöhung des Stammkapitals in der Rücklage, wird die Erhöhung des Stammkapitals jedoch nur durchführen können, wenn ein vereidigter Buchprüfer beziehungsweise ein Wirtschaftsprüfer die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel bescheinigt, und diese testierte Bilanz vom Richter beim Handelsregister abgeknickt wird.
In der Praxis soll es vereinzelt vorgekommen sein, dass das Handelsregister eine Bilanz, die nicht durch einen vereidigten Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfer angefertigt war, akzeptiert hat, und die Eintragung der UG (haftungsbeschränkt) als GmbH im Handelsregister vollzogen wurde. Der Gesellschafterversammlungsbeschluss der UG (haftungsbeschränkt) über die Erhöhung des Stammkapitals ist in einem solchen Fall nichtig. Der gravierende Fehler dieses Beschlusses entfaltet seine Wirkung jedoch erst, wenn ein Gesellschafter gegen den nichtigen Beschluss vorgeht.
Am ehesten fällt der nichtige Beschluss auf die Füße der Gesellschafter, sobald die nächste Finanzierungsrunde ansteht und der neue Investor die Nichtigkeit des Beschlusses in Wege der Due Diligence feststellt. Es ist nämlich wahrscheinlich, dass die Investition dann von der Gründung einer neuen Gesellschaft abhängig gemacht wird. Die Kosten für die Gründung einer neuen Gesellschaft und die Übertragung jeglicher Assets der alten Gesellschaft auf die neue sind im Vergleich zu den Kosten der ordnungsgemäße Anfertigung der Bilanz erheblich höher.
Diese verquickte Situation ist dem Gesetzgeber seit 2012 bekannt. Im Bundestag hat eine Anfrage zur Zweckmäßigkeit des Erfordernisses einer testierten Bilanz bei der „Umwandlung“ einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH stattgefunden. Die Frage, ob es geplant sei, die „Umwandlung“ der UG in die GmbH zu erleichtern, wurde mit der Begründung, dass keine Probleme aus der Praxis bekannt sind, die Erleichterungen erforderlich machen, verneint.
Bitte wenden – hier geht’s zu den letzten Punkten: Tipps zur Stammkapitalerhöhung und Fazit.
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5. Tipps zur Stammkapitalerhöhung
Im Fall, dass eine UG (haftungsbeschränkt) eine Investition erhält, bietet es sich an erster Stelle an, dass der Übergang in eine GmbH in Wege einer Stammkapitalerhöhung von „außen“ (Barkapitalerhöhung) durchgeführt wird. Falls die Gründer nicht über die finanziellen Mittel für die Erhöhung des Stammkapitals verfügen, kommt es in Betracht, dass der Investor den Gründern hier unter die Arme greift und ihnen die Mittel für die Erbringung des Stammkapitals erst mal zur Verfügung stellt.
Anstatt, dass der Investor zusätzliche Mittel zur Erhöhung des Stammkapitals bereitstellt, kommt als alternativer Weg in Betracht, dass die Gesellschaft nach ergangener Investition an die Gesellschaft Mittel zwecks Erhöhung des Stammkapitals auskehrt. Dieser Schritt ist buchhalterisch und steuerlich jedoch schwierig zu erfassen. Denn wenn die Gesellschaft noch keine Gewinne generiert hat, kann auch keine Gewinnausschüttung stattfinden. Falls trotzdem die Gesellschaft an die Gesellschafter ausschüttet, dürfte dies vom Finanzamt als sogenannte verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) eingestuft werden. Hierauf dürfte eifremdne Steuer in Höhe von 25 Prozent zzgl. Solidaritätszuschlag anfallen.
Man könnte an dieser Stelle erwägen, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern die Mittel zur Erhöhung des Stammkapitals in Form eines Darlehens zur Verfügung stellt, welches die Möglichkeit für die Gesellschafter enthält, dass diese das Darlehen an die Gesellschaft durch entsprechende Erhöhung des Stammkapitals erfüllen (zurückzahlen) können. Dieser Vorgang dürfte steuerlich neutral sein. Alternativ wäre daran zu denken, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern die Mittel zur Barkapitalerhöhung in Wege einer Schenkung mit der Auflage, dass die so erhaltenen Mittel zur Aufstockung des Stammkapitals verwenden müssen, auszahlt.
Wie der Fiskus diese zwei Beispiele tatsächlich bewerten würde, ist jedoch bislang nicht geklärt. Mit der Möglichkeit, dass der Fiskus von einer vGA ausginge, muss gerechnet werden. Wegen der Ungewissheit, wie der Fiskus dieses Vorgehen steuerlich beurteilen würde, kann an diesen im Vorfeld mit einer sogenannte verbindlichen Auskunft (§ 89 AO) herangetreten werden.
Im Wege einer verbindlichen Auskunft erklärt die Finanzbehörde, wie sie ein geplantes Vorhaben steuerlich beurteilen würde. Der Antrag auf eine steuerliche Beurteilung ist jedoch an einen komplexen Katalog an Anforderungen geknüpft, der in der Steuer-Auskunftsverordnung festgelegt ist. Die Kosten eines Verfahrens der verbindlichen Auskunft sind verhältnismäßig gering (bei einem Gegenstandswert von 25.000 Euro würde eine Gebühr in Höhe von 371 Euro anfallen) und fallen erst ab einem Gegenstandswert von 10.000 Euro an.
Da das Verfahren einer verbindlichen Auskunft zeitaufwändig sein kann und der Ausgang der steuerlichen Beurteilung erstmal ungewiss ist, kommt der alternative Weg bei Zeitdruck nicht in Betracht.
6. Fazit: UG unterliegt dem gleichen Reglement wie die GmbH
Die UG (haftungsbeschränkt) bietet nur bei der Gründung Welpenschutz. Ansonsten unterliegt sie dem gleichen Reglement wie die GmbH. Da das schnelle Wachstum eines Startups gerade vom externen Kapital lebt, ist die UG (haftungsbeschränkt) eigentlich zu umständlich für die Bedürfnisse eines Startups. Daher sollte in der Planungsphase genau überlegt werden, ob statt einer UG (haftungsbeschränkt) nicht gleich von Beginn die Gründung einer GmbH sinnvoller ist.
In weiteren Beiträgen zum Thema folgt eine detaillierte Schritt-für-Schritt-Anleitung zur Umwandlung sowie eine Berechnung der entsprechenden Gerichts- und Notarkosten.