Unternehmen setzen zur Organisation ihrer Kundenbeziehungen so genannte Customer-Relationship-Management-Software (CRM-Software) ein, in welcher der komplette Verlauf einer Kundenbeziehung gespeichert wird. Eine der Hauptaufgaben der CRM-Software ist dabei die strukturierte Gewinnung neuer Kunden. Der folgende Beitrag gibt Empfehlungen, was aus datenschutzrechtlicher Sicht bei der Verbindung von CRM-Software mit Social-Media-Tools wie Facebook, Twitter, Google+, Xing und LinkedIn zu beachten ist.

CRM und Social-Media: Kundenkartei 2.0

Die vermehrte Nutzung von Social-Media-Angeboten, also Plattformen zum Informationsaustausch zwischen den beteiligten Nutzern, versuchen CRM-Softwareanbieter auch für Unternehmen nutzbar zu machen. Werden Geschäftsbeziehungen in CRM-Software bislang in der Regel mit Adressinformationen, Anrufübersichten und manuell eingegebenen Zusatzinformationen abgebildet – bei mancher Software unter Umständen noch ergänzt um Informationen zur E-Mail und Newsletter-Nutzung – bieten CRM-Systeme mittlerweile auch die Ergänzung des eigenen CRM-Datenbestandes durch Informationen aus Social-Media-Plattformen.

Speicherung der Herkunft der Daten

Eine mit der Neufassung des Bundesdatenschutzgesetzes in 2009 nochmals verstärkt klargestellte Forderung ist die Pflicht für die Unternehmen, bei der werblichen Verwendung von Daten den Betroffenen grundsätzlich auch über die Herkunft der Daten zu informieren. Dies kann naturgemäß nur dann geschehen, wenn diese Information in der CRM-Datenbank auch hinterlegt ist. Ein “wildes Vermischen” von Daten ohne Rückverfolgbarkeit der jeweiligen Quellen der einzelnen Datenteile führt dazu, dass die in der CRM-Software gespeicherten Daten nicht datenschutzkonform genutzt werden können.

“Verbot mit Erlaubnisvorbehalt”: Erst fragen, dann tracken

Im deutschen und europäischen Datenschutzrecht gilt zudem folgende zentrale Regelung: Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit dies gesetzlich erlaubt oder angeordnet ist oder der Betroffene eingewilligt hat (umgangssprachlich als “Verbot mit Erlaubnisvorbehalt” bezeichnet).

Da gesetzliche Erlaubnistatbestände zumeist nicht eingreifen, bedarf die Verbindung von CRM-Software und Social-Media-Tools daher der Einwilligung der Betroffenen. Die Einwilligung muss dabei in der Regel nicht schriftlich erfolgen, sollte aber in irgendeiner Form (elektronisch) festgehalten werden, um im Zweifel den Erhalt einer Einwilligungserklärung nachweisen zu können.

Um wirksam zu sein, muss die Einwilligungserklärung zudem auf einer vollständigen Information des Betroffenen beruhen und spezifisch die geplante Datennutzung bezeichnen. Ferner bedarf die Einwilligung stets einer “aktiven Willenshandlung”, um wirksam zu sein. Vorangehakte oder versteckte Einwilligungserklärungen sind daher rechtlich nicht wirksam.

Zweckbindungsgrundsatz

Ein weiterer wichtiger zentraler Baustein des Datenschutzrechts ist der so genannte “Zweckbindungsgrundsatz”, also die Forderung, dass Daten ohne gesetzliche Erlaubnis oder Einwilligung des Betroffenen nur für den Zweck verwendet werden dürfen, für den diese ursprünglich erhoben worden sind.

Ein Beispiel: Nutzt ein Kunde eine Facebook-App des Unternehmens und werden daher dem Unternehmen bestimmte für die Nutzung der App erforderliche Daten des Kunden bekannt, bedarf die Übergabe dieser Daten in das CRM-System des Unternehmens der Einwilligung des Betroffenen.

Transparenz bei der Datenverarbeitung

Eine sehr häufig geäußerte Forderung betrifft die Transparenz der Datenverarbeitung. Die (vereinfachte) Theorie dahinter: Je mehr Informationen dem Betroffen über die geplante Art und den beabsichtigten Umfang der Datenerhebung und –verwendung vorliegen, desto geringer ist die damit verbundene Beeinträchtigung seiner informationellen Selbstbestimmung und desto eher ist die geplante Datenverarbeitung (im Einzelfall auch ohne Einwilligung des Betroffenen) als zulässig zu erachten.

Wem “gehören” die Daten eigentlich? Verknüpfung mit Xing-Accounts

Gerade bei Funktionen wie der Verknüpfung des betrieblichen CRM-Systems mit den XING- oder LinkedIn-Accounts der Beschäftigten stellen sich datenschutzrechtliche Fragen: Dürfen die Daten überhaupt dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden? Darf der Arbeitgeber die Daten auch nach Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Unternehmen weiter verwenden?

Zur Vermeidung von Streitigkeiten über diese von den Datenschutz-Aufsichtsbehörden bislang in der Breite noch nicht aufgegriffenen Fragen empfiehlt es sich, in Absprache mit den Beschäftigten nur ausgewählte “betriebliche” Kontakte aus Xing (www.xing.com) und LinkedIn in die CRM-Software zu übernehmen und mit dem Beschäftigten eine Regelung zu treffen, wie mit den Daten beim etwaigen Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Unternehmen verfahren werden soll.

Wer darf auf welche Daten zu welchem Zweck zugreifen?

Wie den beschriebenen Punkten zu entnehmen ist, regelt das Datenschutzrecht die Frage, wer welche personenbezogenen Daten zu welchem Zweck erheben und nutzen darf. Damit sind die datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht allein irgendein weiteres Gesetz, dessen Befolgung nur allein deshalb erfolgt, um Bußgelder zu vermeiden, sondern um die wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten der Verarbeitung personenbezogener Daten zu erschließen. Daher sollten die datenschutzrechtlichen Vorgaben bei der Erweiterung eines CRM-Systems um Social-Media Kanäle bereits nach Möglichkeit im Vorfeld analysiert werden.

Fazit

Wie jede auf der Verarbeitung personenbezogener Daten beruhende technische Neuerung ruft auch die Verbindung von CRM-Software und Social-Media-Kanälen das Datenschutzrecht auf den Plan. Aufgrund der damit einhergehenden auch rechtlich neuen Fragestellungen gibt es noch keinen abschließend verlässlichen Katalog, welcher sämtliche datenschutzrechtlichen Aspekte behandelt.

Unternehmen sollten bei der Einführung derartiger Software in Zusammenarbeit mit dem Datenschutzbeauftragten und unter Umständen externem Rechtsrat die neuen Funktionen im Detail prüfen und gegebenenfalls anpassen lassen. Als Richtschnur sollten hierbei die beschriebenen Grundsätze des “Verbots mit Erlaubnisvorbehalt”, der Zweckbindung und der Forderung nach einer transparenten Datenerhebung und -verarbeitung dienen.

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Gerade noch war man selbst irgendwo angestellt. Dann hat man eine gute Idee und arbeitet erstmal drauf los, in der Regel Tag und Nacht. Irgendwann, meistens ziemlich bald, stellt der Gründer dann fest, dass man nicht alles alleine machen kann. So wird man zum Arbeitgeber. Eigentlich möchte man sich um das operative Geschäft kümmern, aber es stellen sich immer mehr Fragen, die mit Arbeitsrecht, Steuerrecht oder gar Sozialversicherungsrecht zu tun haben. Der nachfolgende Beitrag bietet einen ersten Überblick über Themen, die sich früher oder später bei fast allen Neugründungen stellen.

Alles auf Handschlag? Der eigene Vertrag als Gründer

Natürlich kann man auch einfach losarbeiten, und sich ein Geschäftsführergehalt auszahlen. Oder man nimmt den Geschäftsführervertrag eines Kollegen als Mustertext. Aber gerade in der Anfangsphase gibt es viele Weggabelungen, bei denen man falsch oder richtig gehen kann. Typische Fragen sind die nach der Sozialversicherungspflicht der beteiligten Geschäftsführer, die einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft und in der Regel eine Sperrminorität voraussetzt.

Bei Finanzierungsgesprächen mit der Bank sollte man sich zweimal überlegen, wer in welcher Form eine Bürgschaft unterzeichnet. Und natürlich können sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag mit Co-Foundern oder Kapitalgebern später Streitfragen ergeben, die man so weit wie möglich im Voraus vermeiden sollte.

Wieso Risiko – das sind doch alles freie Mitarbeiter?

Nicht nur in Startup-Unternehmen gibt es viele verschiedene Formen der Zusammenarbeit. Häufig haben beide Seiten erst einmal gar kein Interesse daran, einen offiziellen Arbeitsvertrag zu schließen. Echte freie Mitarbeiter sind aber, gemessen am Maßstab des deutschen Arbeitsrechts, ausgesprochen selten. Wenn sich die sogenannte freie Mitarbeit später als eine sogenannte Scheinselbstständigkeit herausstellt, trifft das Risiko vor allem das Unternehmen.

Fast ebenso weitverbreitet sind nicht nur in der Gründerszene sogenannte Praktikanten, die häufig für eine geringe Vergütung über Monate hinweg nicht nur lernen und zugucken, sondern ganz normal mitarbeiten. Auch hier sollte man jedenfalls die Rechtslage kennen.

Das richtige Arbeitsvertragsformular für alle Fälle?

Arbeitsvertragsmuster sind überall erhältlich, in Formularsammlungen oder auch im Internet. Viele Regelungen im Arbeitsrecht gelten ohnehin zwingend, so dass die Spielräume für Regelungsmöglichkeiten beschränkt sind. Es gibt aber einige Klauseln, die sich im Nachhinein als durchaus nützlich herausstellen können, beziehungsweise deren Fehlen unangenehme Folgen haben kann.

Ist der Mitarbeiter für den Wettbewerb hochgradig interessant, so ist vielleicht eine längere Kündigungsfrist sinnvoll. Bei einer unmotivierten und leicht zu ersetzenden Kraft wird eine kürzere Kündigungsfrist wahrscheinlich ausreichen. Wichtig ist auch, dass man sich über Wettbewerbsverbote und Rechteabtretungen (Arbeitnehmererfindungen, Urheberrecht) Gedanken gemacht hat.

Die magische Zehn

Abgesehen von Altfällen, deren Arbeitsverhältnis vor 2004 begonnen hat (bei Neugründungen also nicht möglich), greift der Kündigungsschutz für Mitarbeiter, in deren Betrieb mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt sind. Wenn das Unternehmen diesen Schwellenwert überschreitet, ändern sich einige Spielregeln. Wenn ein Mitarbeiter gegen eine Kündigung klagt, muss der Arbeitgeber betriebsbedingte, verhaltensbedingte oder personenbedingte Gründe für die Kündigung darlegen und nötigenfalls beweisen können.

Es kann also nicht mehr einfach so gekündigt werden, weil es “einfach nicht gepasst hat”. Umso wichtiger ist es, dass man die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nutzt, und sich gründlich überlegt, ob man den Mitarbeiter dauerhaft behalten möchte.

Das “wasserdichte” Kündigungsschreiben und gesteuertes Off-Boarding

Bei der Formulierung eines Kündigungsschreibens kann man kaum etwas falsch machen, solange nur klar genug zum Ausdruck kommt, dass man das Arbeitsverhältnis dauerhaft beenden möchte. Viel geht dagegen schief bei der Zustellung des Kündigungsschreibens. Das Kündigungsschreiben muss von der vertretungsberechtigten Person (im Zweifelsfall also Geschäftsführer oder Vorstand) im Original unterschrieben werden und dem zu kündigenden Mitarbeiter im Original überreicht werden.

Auch Mitarbeiter, die krank zu Hause sind, dürfen gekündigt werden. Dann muss aber der Zugang des Kündigungsschreibens immer noch nachweislich erfolgen, zum Beispiel durch einen Messenger-Dienst oder einen Arbeitskollegen. Auch im Übrigen ist ein gut gesteuerter Off-Boarding-Prozess wichtig, zum Beispiel, um den Laptop und das Blackberry des Mitarbeiters zurück zu bekommen.

“Ältere, erfahrene Sekretärin für das Team gesucht” – Stellen richtig ausschreiben

Seit 2006 gibt es in Deutschland ein umfassendes Gesetz gegen Diskriminierung. Wer also eine “ältere, erfahrene Sekretärin für das Team” sucht, muss also damit rechnen, dass sich jüngere männliche Bewerber diskriminiert fühlen und – jedenfalls dann, wenn sie beruflich nichts Besseres zu tun haben – Entschädigungsansprüche gerichtlich geltend machen. In der Praxis ist das zwar bei kleinen Unternehmen selten. Dennoch sollten Arbeitgeber die wesentlichen Regelungen zum Diskriminierungsschutz, nicht nur beim Bewerbungsverfahren, kennen und einhalten.

Die Überstundendiskussion

Im Startup wird meistens viel und lange gearbeitet. Umso wichtiger ist es, dass man die Rahmenbedingungen hierfür und mögliche Risiken kennt. Wenn man die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit überschreitet, drohen – insbesondere dann, wenn es zu einer Trennung kommt – Nachzahlungsansprüche des Mitarbeiters. Wenn man die gesetzlichen Grenzen aus dem Arbeitszeitgesetz überschreitet, droht darüber hinaus ein Ordnungswidrigkeitsverfahren und ein Bußgeld.

Wie sieht der richtige Arbeitsplatz aus (und wie nicht)?

Das Startup wächst fröhlich vor sich hin, der alte Mietvertrag läuft erst in einem Jahr aus, und einzelne Mitarbeiter sitzen vorübergehend schon auf Heizkörpern. Hier droht bei Behördenbesuchen ein Bußgeldbescheid. Die Grundregeln nach ausreichend Luftraum und Bewegungsfläche für jeden Mitarbeiter sowie Nichtraucherschutz sollte man auch im Startup schon kennen und einhalten. Bei mehr als zehn Beschäftigten kann auch eine Dokumentation der Gefährdungsbeurteilung sinnvoll sein, die man der Behörde bei Kontrollbesuchen vorlegen kann.

Der ist einfach zum Wettbewerber gegangen – darf der das?

Gerade für Startups sind die Know-how-Träger oft heiß umkämpft und werden vom Wettbewerb mit allen möglichen Versprechungen und Vergünstigungen umworben. Oder der Know-how-Träger macht sich plötzlich selbstständig. Beides kann man nicht einfach verbieten. Die richtige Gestaltung von Kündigungsfrist, vertraglichem und nachvertraglichem Wettbewerbsverbot, Verschwiegenheitspflicht und möglicher Vertragsstrafe hilft aber dabei, böse Überraschungen zu vermeiden und Risiken zu begrenzen.

Bild: Susann von Wolffersdorff /pixelio.de

Beim Thema Urheberrecht wird meist an den reinen Medienbereich gedacht und weniger an kreative Leistungen, die täglich in Unternehmen erbracht werden. Sowohl aus unternehmerischer Sicht als auch für Angestellte und freie Mitarbeiter kann hier ein zu gedankenloser Umgang mit urheberrechtlichen Fragen zu rechtlichen Problemen führen, denn immerhin werden schätzungsweise 75 Prozent aller kreativen Leistungen durch Mitarbeiter für Unternehmen erbracht. 

Das Schöpferprinzip im Urheberrecht

In den USA herrscht der Leitgedanke, dass die Leistungen des kreativen Arbeitnehmers direkt beim Unternehmen entstehen. Schließlich wird der Mitarbeiter – so der bekannte “work made for hire”-Grundsatz – dafür auch entsprechend entlohnt. Anders in Deutschland: Hier werden durch die Leitgedanken des “Schöpferprinzips” die Rechte des Arbeitnehmerurhebers besser gestellt.

Da der Mitarbeiter für seine Arbeitsleistung bezahlt wird, wird oft angenommen, dass alle Leistungen, die während der Arbeitszeit erbracht werden, auch dem Unternehmen gehören. Dies gilt aber nur für die hergestellten Gegenstände, nicht dagegen beim Urheberrecht. Denn nach dem sogenannten Schöpferprinzip wird derjenige, der eine kreative Leistungen erbracht hat, der Urheber dieser Leistung, des sogenannten Werkes. Das bedeutet, nicht das Unternehmen, das den kreativen Mitarbeiter beschäftigt wird Urheber, sondern stets der Mitarbeiter als Schöpfer des Werkes.

Dies kann zu einer Konfliktsituation führen: Das Unternehmen möchte natürlich die kreativen Leistungen des Mitarbeiters wirtschaftlich voll verwerten können. Der Mitarbeiter als Schöpfer und Urheber der Leistung möchte an dem wirtschaftlichen Erfolg seiner Leistung bestmöglich beteiligt werden.

Rechteeinräumung zugunsten der Arbeitgeber

Diesem Konflikt begegnet § 43 Urhebergesetz zugunsten von Unternehmen zumindest dahingehend, dass die Einräumung der Nutzungsrechte erleichtert wird: Denn selbst dann, wenn keine besondere Vereinbarung hinsichtlich der Übertragung der Nutzungsrechte geschlossen wurde, werden dem Arbeitgeber die Nutzungsrechte, die von Mitarbeitern in Erfüllung ihrer Arbeitspflicht an kreativen Leistungen erbracht wurden, im Normalfall zugesprochen.

Zu Streitigkeiten kommt es meist, wenn der Mitarbeiter mehr leistet, als eigentlich vereinbart wurde, zum Beispiel, weil der Beschäftigte weit unter seinen Qualifikationen eingestellt wurde, oder wenn der Mitarbeiter außerhalb seines eigentlichen Arbeitszweckes kreative Leistungen erbringen soll. Wird beispielsweise ein Gabelstaplerfahrer mit entsprechendem Vertrag von seinem Chef aufgefordert, das Unternehmenslogo neu zu designen, dann wird das Unternehmen ohne gesonderte Vereinbarung nicht Inhaber der Nutzungsrechte an den schöpferischen Leistungen. Verlässt der Mitarbeiter das Unternehmen, dann ist der Konflikt vorprogrammiert, wenn er nun die Vergütung der Zusatzleistungen verlangt.

Auf Zeit und Ort kommt es bei der Entstehung des Werkes weniger an: Solange die Leistung einen Bezug zur Arbeit hat, kann ein Beschäftigter verpflichtet sein, seinem Arbeitgeber die Rechte einzuräumen, wenn die Tätigkeit im Zusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Verpflichtung steht.

Gerade, wenn durch die Leistungen eines Beschäftigten hohe Gewinne für das Unternehmen entstehen, kann der Mitarbeiter in besonderen Fällen einen Anspruch auf Anpassung seiner Vergütung oder auf eine Sonderzahlung durchsetzen. Dieser Anspruch auf Nachvergütung kann auch entstehen, wenn der Mitarbeiter im Vergleich zu seiner Leistung weit unter der Branchenüblichkeit vergütet wurde.

Ausnahme: Entwicklung von Computerprogrammen

Eine Besonderheit gibt es, wenn Mitarbeiter mit der Erstellung von Computerprogrammen betraut sind. Denn hier gibt es den für Arbeitgeber vorteilhaften § 69b Urhebergesetz, wonach sämtliche Nutzungsrechte in diesem Bereich übertragen werden und mit dem Arbeitslohn auch abgegolten sind. Die Rechteübertragung vollzieht sich quasi automatisch, unabhängig von einer vertraglichen Regelung. Selbst, wenn ein Mitarbeiter ein Programm entwickelt, dass für den Betriebszweck nicht benötigt wird. In diesem Arbeitsbereich ist der Rechteerwerb aus Unternehmenssicht damit vorteilhafter.

Fazit

Für die Frage, ob ein Unternehmen nun das Nutzungsrecht an einer Leistung seiner Beschäftigten erhalten hat, kommt es vor allem auf folgende Punkte an:

• Was steht im Arbeitsvertrag oder – soweit einschlägig – im Tarifvertrag?
• Wurde die Leistung mit Hilfe von Arbeitsmitteln des Unternehmens erbracht?
• Wurde die Leistung während der Arbeitszeit und im Rahmen des Arbeitsauftrages erbracht?
• Gelten Sonderregelungen (Computerprogramme, Film- und Fernsehwerke)?

Streiten sich die Beteiligten über den Umfang der Rechteübertragung und die entsprechende Vergütung, dann wird es zum einen auf den Zweck der Leistung für das Unternehmen ankommen und zum anderen wird die Funktion des Beschäftigten von Bedeutung sein. Um entsprechende Streitigkeiten zu vermeiden, sollten insbesondere Unternehmen, deren Kapital die Kreativität ihrer Mitarbeiter ist, den Fokus auf das Arbeitnehmerurheberrecht nicht vernachlässigen. Faire Verträge zwischen den Beteiligten und ein geschärftes Problembewusstsein sind hier wichtig.

Bild: Susanne Schmich / pixelio.de

Das Jahr 2011 neigt sich dem Ende – was da nicht fehlen darf, ist ein Rückblick aus juristischer Perspektive mit Gründerrelevanz. Besonders im Social-Media- und Onlinerecht gab es einige wichtige Entwicklungen, aber auch im Gesellschaftsrecht hat sich einiges getan. Dieser Beitrag soll einen kurzen Rückblick auf ausgewählte rechtliche Entwicklungen im Jahr 2011 bieten, wobei hier der Fokus auf dem für Gründer wichtigen Online- und Gesellschaftsrecht liegt.

Domainpfändung erscheint auf der Rechts-Agenda

Anfang 2011 kam überraschend das Thema “Domainpfändung” auf die Agenda und hat für viel Aufmerksamkeit gesorgt. Hintergrund war eine Abmahnung und die darauf folgende Pfändung der Domain nerdcore.de. Die Diskussion rund um den Vorgang an sich hat auch dafür gesorgt, dass das Thema aus rechtlicher Sicht näher in den Vordergrund gerückt ist. Domainpfändung war bei vielen eine bis dahin unbekannte Möglichkeit, eine Forderung durchzusetzen. Und auch wenn bei einer derartigen Prüfung einige Probleme und Fragen auftauchen können, hat das Thema gezeigt, wie schnell eine Domain – das Herzstück vieler Startups – gepfändet werden kann, wenn man offenen Forderungen nicht ausreichend Beachtung schenkt.

Dauerthema: Der “Like-Button”

Social-Media-Marketing ist für die meisten Startups ein wichtige Säule im Unternehmenskonzept. Nicht zuletzt deswegen haben rechtliche und technische Entwicklungen in diesen Bereich besondere Aufmerksamkeit verdient. Bereits im April 2011 erfolgten die ersten Gerichtsentscheidungen zum Thema “Like-Button” in Deutschland. Es ging um die Frage, ob ein Unternehmen von einem Konkurrenten wegen Nutzung des “Like-Buttons” abgemahnt werden konnte, ohne die erforderliche Aufklärung der Seitenbesucher in einer Datenschutzerklärung bereit zu halten.

Die Richter des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts als zweiter Instanz haben argumentiert, dass durch Nutzung des “Like-Buttons” die Wettbewerber dadurch nicht in ihren Rechten verletzt werden und sich auch nicht auf Verletzung von Verbraucherrechten berufen können, sofern diese bei Facebook eingeloggt sind, während diese die Seite aufsuchen (auf nicht eingeloggte Facebook-Mitglieder und Nichtmitglieder ist das Gericht leider nicht eingegangen). Zwar wurde das Recht zur Abmahnung durch die Entscheidung abgelehnt, aber die Angelegenheit hat dazu geführt, dass sich Seitenbetreiber auch über die datenschutzrechtlich relevanten Inhalte der Seite bewusst(er) geworden sind und die rechtlichen Risiken bei der Einbindung von Social-Plugins ernster genommen wurden.

Noch mehr Aufmerksamkeit bekam das Thema Facebook und Datenschutz im August, als der Datenschutzbeauftragte für das Bundesland Schleswig-Holstein ankündigte, gegen Seitenbetreiber, die den “Like-Button” einsetzen, und – das war neu – gegen Betreiber von Facebook-Fanpages mit kostenpflichtigen Abmahnungen vorzugehen. Mittlerweile hat das ULD selbst eingeräumt, dass seine Pauken-und-Trompeten-Kampagne aus eigener Sicht enttäuschend gewesen sei.

Wegfall der für eine UG geltenden Sondervorschriften durch Beschlussfassung zur Kapitalerhöhung

Diverse gerichtliche Entscheidungen aus diesem Jahr haben für Unternehmensgründer weitere Klarstellungen im GmbH-Recht gebracht. Auf zwei besonders relevante Problembereiche in der Gründungs- und Aufbauphase einer GmbH weist Dr. Maximilian Murawo, Rechtsanwalt in Berlin bei der Kanzlei Wegner Ullrich Müller-Helle, hin.

Für Gründer, die ihre GmbH zunächst mit wenig Eigenkapital ausstatten und die Rechtsform einer Unternehmergesellschaft wählen, sind wesentliche Voraussetzungen für den Übergang zu einer “normalen” GmbH als geklärt anzusehen. Für die Eintragung einer Stammkapitalerhöhung auf die dann mindestens erforderlichen 25.000 Euro genügt es, wenn das erhöhte Stammkapital zur Hälfte eingezahlt worden ist.

Das bei der Unternehmergesellschaft geltende Volleinzahlungsgebot findet dann keine Anwendung mehr (OLG München, Beschluss vom 7. November 2011, 31Wx 475/11; OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Oktober 2011, Az. 8 W 341/11; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Mai 2011, Az. 27 W 24/11).Ähnliches gilt im Falle einer Sachkapitalerhöhung: Wird mit der Sachkapitalerhöhung das Stammkapital auf mindestens 25.000 Euro erhöht, findet das für die Unternehmergesellschaft geltende Sacheinlagenverbot keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 19. April 2011, Az. II ZB 25/10).

Zum Zweiten weist Rechtsanwalt Murawo darauf hin, dass Gründer, die bereits vor Anmeldung der GmbH zum Handelsregister bestimmte Investitionen geplant haben, darauf achten sollten, dass die von ihnen geschuldete Mindesteinlage zunächst auf ein Konto der GmbH eingezahlt wird. Denn bei einer Direktzahlung an Gläubiger der GmbH besteht das Risiko, dass die geleistete Zahlung nicht zur Tilgung der Einlageschuld führt, weil die Mindesteinlageleistung sich zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht “zur freien Verfügung der Geschäftsführung befindet” (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Spätestens bei Insolvenz der GmbH wird sich dann das Risiko realisieren und die Gründer müssen noch einmal zahlen.

Wird die Einlage dagegen zunächst auf das Konto der GmbH eingezahlt, sind zuvor getroffene Verwendungsabsprachen unschädlich, soweit die Einlage nicht dadurch unmittelbar oder mittelbar an einen der Gesellschafter zurückfließt. Die Geschäftsführer können die eingezahlten Beträge also an “Dritte” weiterleiten, ohne dass dies die Wirksamkeit der Einlageleistung berührt (zur Ablösung eines Darlehens: BGH, Urteil vom 12. April 2011, Az. II ZR 17/10).

Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes verabschiedet

Rouven Siegemund, Rechtsanwalt in Köln bei der Kanzlei Osborne Clarke, weist darauf hin, dass durch eine Änderung des Umwandlungsgesetzes in 2011 Verschmelzungen im Konzern vereinfacht sind. Durch die Änderung des Umwandlungsgesetzes hat sich der Gesetzgeber entgegen dem Referentenentwurf doch damit begnügt – wie in der EU-Richtlinie vorgesehen –, die Berichtspflicht der Vertretungsorgane über wesentliche Vermögensveränderungen zwischen dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags beziehungsweise der Aufstellung seines Entwurfs und der Beschlussfassung der Anteilsinhaber nur auf Aktiengesellschaften anzuwenden.

Im Zusammenhang mit dem Squeeze-Out ist neu, dass der Ausschluss der Minderheitsaktionäre erst wirksam wird, wenn die Verschmelzung tatsächlich vollzogen wird. Hier waren in den vergangenen Monaten Umgehungsrisiken gesehen worden.

Was die Startupwelt 2012 erwartet

Im November 2010 wurde eine Aktienrechtsnovelle für 2011 vorgestellt. Um dieses Vorhaben ist es aber dann ruhig geworden und nun wird angenommen, dass die Aktienrechtsnovelle “2011″ erst im Herbst 2012 wieder ein Thema sein wird. Geplant war unter anderen, die Finanzierung der Aktiengesellschaft zu flexibilisieren.

Rechtsanwalt Siegemund weist zudem auf die verabschiedete Reform des Insolvenzrechts hin. Ende Oktober hat der Bundestag dazu das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) verabschiedet, und der Bundesrat hat das Gesetz in seiner Sitzung vom 25. November 2011 passieren lassen (BR-Drucks. 679/11 [Beschluss] v. 25. November 2011). Das ESUG wird in seinen wesentlichen Teilen am 1. März 2012 in Kraft treten.

Inhaltlich sind vor allem die Erweiterung des vorinsolvenzlichen Planverfahrens, der echte Debt-Equity-Swap und der Ausbau der Mitspracherechte der Gläubiger bei der Wahl des Insolvenzverwalters von Bedeutung. Damit, so Rechtsanwalt Siegemund, soll die Fortführung von sanierungsfähigen Unternehmen erleichtert und damit der Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglicht werden. Ferner wird daran festgehalten, dass die Befriedigung der Gläubiger weiter das eigentliche Anliegen des Insolvenzverfahrens bleibt.

Für das Onlinerecht im Allgemeinen und Social-Media-Recht im Besonderen werden die Entwicklungen in 2012 vor allem durch gerichtliche Auseinandersetzungen geprägt sein. Hier wird insbesondere durch weiteren Druck der Datenschutzverbände auf die Nutzer von Social-Plugins und Facebook-Pages viel Bewegung zu erwarten sein.

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Der Bekanntheitsgrad einer Website ist die entscheidende Voraussetzung für erfolgreiches Business im Internet. Gerade bei einer Unternehmensgründung stellt sich die Frage, wie die eigene Webpräsenz von möglichst vielen Nutzern gefunden und weiter verbreitet wird. Webanalysetools, Social-Plugins sowie Fanpages stehen hier für erfolgssteigernde Komponenten. Diese standen aufgrund von Datenschutz-Fragen zuletzt allerdings in der Verbotsdiskussion. Dem Gründer stellt sich die Frage, wie man mit solchen Entscheidungen umgehen soll. Lieber kein Risiko eingehen und sich aus den Web-2.0-Inhalten heraushalten oder Augen zu und weitermachen? Neben ordnungsbehördlichen Maßnahmen besteht die Gefahr, von Wettbewerbern abgemahnt zu werden. Dieser Beitrag bietet eine Entscheidungshilfe und zeigt die wesentlichen Kritikpunkte der Datenschützer auf.

Webanalysetools und Facebook-Plugins im Fokus des Datenschutzes

Analysetools helfen zu erkennen, wie die eigene Website genutzt wird. Inzwischen haben die deutschen Datenschutzaufsichten entschieden, dass auch unentgeltliche Analysetools wie Google Analytics datenschutzrechtlich zulässig genutzt werden dürfen, obwohl sie aus den USA betrieben werden. Google Analytics war mit der Gestaltung seines Dienstes den Forderungen der deutschen Aufsichten entgegen gekommen.

Doch schon taucht ein neues Ungemach am Horizont auf: Neben der klassischen Suchmaschinenoptimierung (SEO) gehören Social-Plugins von Facebook, Google, Twitter und Facebook Fanpages zum derzeitigen Standard und sind in der Praxis kaum noch wegzudenken. Kaum zu fassen war für einen Schleswig-Holsteiner Websitebetreiber ein Verbot im August 2011, welches der schleswig-holsteinische Beauftragte für den Datenschutz, Thilo Weichert, ankündigte. Fanpages bei Facebook und Social-Plugins wie der “Gefällt mir”-Button (“Like”-Button) sollten abgeschaltet werden. Website-Betreiber wurden aufgefordert, bis Ende September 2011 entsprechende Dienste zu deaktivieren.

Weshalb wird der “Like”-Button von Datenschützern kritisiert?

Die Aufsicht stützt ihre Aufforderung vor allem auf das Telemediengesetz (TMG), die Rechtsbibel für das Internet. Die Argumente der Aufsicht zeigen, dass ihr Verbot nicht einfach ignoriert werden kann.

Im Kern geht es um die Frage, ob die mit Social-Plugins und Fanpages einhergehende Übermittlung von Nutzerdaten in Drittländer (häufig die USA) ohne die – faktisch kaum zu erlangende – ausdrückliche Einwilligung des Nutzers zulässig ist. Die schleswig-holsteinische Aufsicht ist der Auffassung, dass allein durch die Zustimmung zu Facebooks Datenschutzerklärung durch registrierte Nutzer die Datenweitergabe nicht erlaubt sei. Es fehle an hinreichend konkreten Informationen. Dem Nutzer werde durch die Erklärung nicht deutlich, welche Daten Facebook bei der Verwendung der Plugins erhält. Deshalb bleibe nur die Einwilligung des Nutzers in die Weitergabe der Daten.

Dies führt jedoch in der Praxis zu der kaum umsetzbaren Forderung, dass der Nutzer vor dem Anklicken des “Like”-Buttons zunächst die Zustimmung der Nutzer abzufragen hat (sogenannte “Zwei-Klick-Lösung”). Der “Like”-Button darf danach nicht – wie heute üblich – gesetzt werden. Vielmehr muss erst eine Schaltfläche bestätigt werden, die zum “Like”-Button führt. Ein schwerfälliges Vorgehen und obendrein von Facebook als Verstoß gegen deren AGB nicht akzeptiert.

Dennoch gibt es bisher keine anerkannte Lösung, das Erfordernis einer Einwilligung zu umgehen. Die Auffassung der Schleswig-Holsteiner Aufsicht wird von vielen Experten geteilt. Ohne explizite Einwilligung in die Datenübertragung an Facebook bleibe diese unzulässig. Ein Verweis auf die Datenschutzerklärung der eigenen Webpräsenz scheide mangels Transparenz aus.

Ein weiterer Kritikpunkt ist der Einsatz von Cookies durch den “Like”-Button. Facebook setzt ein permanentes Cookie namens “datr” mit einer Lebensdauer von mindestens zwei Jahren ein. Dieses wird auch bei nicht angemeldeten Nutzern mit einer ID versehen, die Facebook die Wiedererkennbarkeit ermöglicht. Auch über diese Profilbildung wird der Websitebesucher weder informiert noch wird seine Einwilligung eingeholt. Aus diesem Grund wird auch dieses Verfahren als unzulässig eingestuft.

Warum sind auch Fanpages unzulässig?

Hauptkritikpunkt der Fanpages sind die mangelnden Informationspflichten der Unternehmen. Jede deutsche Website muss nach § 5 TMG Angaben zu deren Inhaber machen, um eine schnelle Kontaktaufnahme zu ermöglichen (“Impressumpflicht”). Da die Betreiber einer Fanpage als Verantwortliche angesehen werden, erstreckt sich die Pflicht auch auf den dortigen Auftritt. Der bloße Verweis auf die Datenschutzbestimmungen Facebooks genügt nach Ansicht der Aufsicht in Kiel nicht.

Daneben wird das Verhalten der Fanpage-Besucher durch Facebook analysiert und mit Hilfe des Dienstes “Insights” für die Fanpage-Inhaber ausgewertet. Auch darüber gäbe es keine hinreichende Aufklärung in der Datenschutzerklärung, was nach Einschätzung der Aufsicht ebenfalls zur Unzulässigkeit der Fanpage führe. Den Nutzern fehle auch die Möglichkeit, gegen die Analyse ihres Surfverhaltens zu widersprechen. Dieses Recht ist in § 13 Abs. 4 TMG normiert.

Werden überhaupt personenbezogene Daten verarbeitet?

Nicht unumstritten ist der Personenbezug der übermittelten Daten an Facebook. Facebook selbst erhebt und verarbeitet zweifelsohne personenbezogene Daten innerhalb des Netzwerks. Doch beim Plugin geht es um die Verantwortlichkeit der Unternehmen, die diese setzen und damit die Weiterleitung von Browserdaten wie der IP-Adresse ermöglichen. Name und weitere Personenmerkmale werden nicht übermittelt, können jedoch von Facebook gegebenenfalls identifiziert werden.

Die europäischen und deutschen Datenschutzbehörden halten bereits die Übermittlung der – auch dynamischen – IP-Adresse für datenschutzrelevant, da anhand der IP-Adresse der dahinter stehende Nutzer über den Provider identifiziert werden kann. Hierzu gibt es erste untergerichtliche Entscheidungen, die sich sowohl für als auch gegen die Personenbeziehbarkeit von IP-Adressen aussprechen. Auch wenn gegenläufige Ansichten vertreten werden, sollte man die Auffassung der Aufsichtsbehörden berücksichtigen. Folge: Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und die Datenschutzbestimmungen des TMG finden bereits bei der Übermittlung der IP-Adresse Anwendung.

Warum sind die Unternehmen für Facebook-Dienste verantwortlich?

Tatsächlich ist dieser Punkt der umstrittenste. Die Aufsicht vertritt die Auffassung, dass diejenige Stelle verantwortlich für die Datenverwendung ist, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Vor diesem Hintergrund sei ein Unternehmen als Nutzer des Dienstes Facebook als Mitverantwortlicher anzusehen, soweit es z. B. personenbezogene Inhalte Dritter einstelle.

Dieser Auffassung wird entgegengehalten, dass die Unternehmen durch die bloße Einbindung eines HTML-Codes nicht für die dahinterstehende Verarbeitung des Dritten verantwortlich seien. Käme man zu dieser Annahme, wäre jegliche Verlinkung auf fremde Webseiten unzulässig, wenn der dahinter stehende Content nicht mit deutschem Datenschutzrecht einherginge.

Nach dieser Ansicht fehlt es bereits an einer Datenverarbeitung im Sinne des Datenschutzrechts. Es bestehen also Zweifel an der Verantwortlichkeit der Unternehmen, denn nicht das Unternehmen, sondern Facebook hat die Kontrolle über die erhobenen Daten. Letzten Endes wird dies durch ein Gericht geklärt werden müssen.

Muss ich mit Abmahnungen rechnen?

Fehlende Informationspflichten auf Websites nach dem TMG können von Mittbewerbern abgemahnt werden. Das Landgericht Aschaffenburg hat dies nun erstmalig auch für die Impressumpflicht auf Facebook bestätigt (Urteil vom 19.08.2011, Az.: 2 HK O 54/11). Ein Medienunternehmen hatte gegen einen Konkurrenten geklagt, da das Unternehmen auf seiner Facebook-Fanpage kein juristisch korrektes Impressum aufgeführt hatte. Dieser wettbewerbsrechtliche Verstoß wurde von den Richtern anerkannt, und es wurde betont, dass die Impressumpflicht für alle gesellschaftlich genutzten Seiten im Netz gelte. Hierzu zähle auch der Auftritt in sozialen Netzwerken. Ein versteckter Verweis auf die Firmenhomepage genüge diesen Anforderungen nicht.

Neben einem Bußgeldbescheid bei Sitz des Unternehmens in Schleswig-Holstein könnten sich also auch bekannte Abmahnanwälte auf den Weg machen, die unklare Rechtslage auszunutzen, um Ihrem Unternehmen unnötige Kosten zu verursachen. Fanpage-Betreiber sollen daher umgehend ihre Angaben bei Facebook überprüfen und den Anforderungen des § 5 TMG entsprechend anpassen.

Daneben könnte auch die Einbindung des “Like”-Buttons zur Abmahnung eines Konkurrenten führen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es an einem Hinweis in der Datenschutzerklärung des Unternehmens fehlt. Allerdings sind sich auch hierzu die Gerichte uneinig, ob die mangelnde Aufklärung tatsächlich einen hinreichenden Wettbewerbsbezug darstellt. Konkrete Unterlassungsansprüche wurden bisher immerhin nicht gerichtlich festgestellt.

Fazit und Lösungsvorschläge

Zumindest die Datenschutzerklärung sollte detailliert darauf überprüft sein, ob über gegebenenfalls genutzte Social-Plugins hinreichend informiert wird. Fehler können zu ärgerlichen Abmahnungen führen, die nicht nur Kosten verursachen, sondern auch mit Vertragsstrafeerklärungen einhergehen.

Auch beim Betrieb einer Fanpage sollte so gut wie möglich das Datenschutzrecht erfüllt werden – jedenfalls durch Informationen in der Datenschutzerklärung. Dazu gehört auch, das Impressum auf der Fanpage aufzunehmen. Das gelingt mittels zulässigen Verweises. Unter der Rubrik “Info” geben Sie im Formularfeld “Info” den Link zum Impressum Ihrer allgemeinen Websitepräsenz ein. Dann erscheint auf der Startseite der Fanpage typischerweise auch das Stichwort Impressum, auf das es dem Landgericht Aschaffenburg ankommt.

Beachten Sie noch: Im Impressum Ihrer allgemeinen Websitepräsenz ist darauf hinzuweisen, dass dieses Impressum auch für die Fanpage bei Facebook gilt. Über ein vollständiges Abstandnehmen von Social-Plugins und Fanpages muss jedes Unternehmen selbst entscheiden. Die vorgenannten Stichworte sollten Ihnen dabei eine Hilfe sein.

“3…2…1…meins!”, “Geiz ist geil!”, “Ich liebe es”, “Quadratisch. Praktisch. Gut.”  Slogans sind aus der Werbewelt heute nicht mehr wegzudenken. Neben dem eigentlichen Produkt- oder Unternehmensnamen bleiben Slogans dem Konsumenten leicht im Gedächtnis, wenn sie nur oft genug präsentiert werden. Von besonders kreativ oder witzig kann nicht immer die Rede sein, darauf kommt es für die erfolgreiche Werbewirkung aber auch nicht unbedingt an. Anders stellt sich dies jedoch für die rechtliche Schutzfähigkeit von Slogans dar, die immer stärker in den Fokus vieler Unternehmer rückt. Der Beitrag soll einen Überblick über die bestehenden Möglichkeiten und Voraussetzungen für die Schutzfähigkeit von Slogans geben.

Zur Schutzfähigkeit von Slogans

Generell kommt für Slogans ein Schutz nach dem Marken-, Urheber- und Wettbewerbsrecht in Betracht. Bis vor etwa zehn Jahren noch wurde Slogans nur selten Schutz gewährt. Unternehmen, die in aufwändige Werbekampagnen investieren, wollen sich jedoch gegen Nachahmer erfolgreich zur Wehr setzen können. Daher versuchen immer mehr Unternehmer, ihren Slogan als Marke eintragen zu lassen.

Der Vorteil, einen Slogan als Marke einzutragen, liegt auf der Hand. Die Marke gewährt dem Inhaber das alleinige Recht, den Slogan zur Kennzeichnung seiner Produkte beziehungsweise seiner Dienstleistungen zu benutzen. Verletzt ein Dritter dieses Recht, kann der Markeninhaber Unterlassung und sogar Schadenersatz verlangen. Mit diesem absoluten Schutzrecht kann ein Slogan auch lizenziert oder übertragen werden.

Wichtig ist die Unterscheidungskraft der Slogans

Bei Slogans handelt es sich um Mehrwortmarken gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG, die zunächst einmal unterscheidungskräftig sein müssen. Vor Einreichung einer Markenanmeldung nebst Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ist genau zu prüfen, dass der Slogan nicht die aufgezählten Waren und Dienstleistungen beschreibt. Andernfalls vermag der Slogan nicht die eigenen Produkte von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, genau das ist aber die Kernfunktion der Marke.

Unterscheidungskraft liegt zumeist dann vor, wenn es sich nicht nur um eine übliche Wortfolge der deutschen Sprache handelt, nicht nur eine allgemeine Anpreisung der Waren- oder Dienstleistungsmerkmale (zum Beispiel “Bei Anruf Licht” für die Reparatur von Straßenbeleuchtungen) oder eine Werbeaussage von allgemeiner Art (zum Beispiel “Ihre persönliche Bank” für Geldgeschäfte) darstellt. So scheiterte kürzlich auch die Eintragung des Slogans “Im richtigen Kino bist Du nie im falschen Film” für Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kino und Filmvorführungen.

Da die Werbefunktion bei Slogans im Vordergrund steht, scheitert die Eintragung häufig bereits an der Unterscheidungskraft. Weil Englisch inzwischen als bekannte Fremdsprache vorausgesetzt wird, wendet das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) (www.dpma.de) vorgenannte Regeln gleichermaßen auf englischsprachige Slogans an. Längere Wortfolgen oder ganze Sätze sind ebenfalls nicht eintragungsfähig.

Slogans sollten kurz und prägnant sein

Gemäß der Spruchpraxis der Ämter und Gerichte sollte ein Slogan kurz, originell, prägnant und mehrdeutig sein sowie Interpretationsspielraum bieten, damit er gute Chancen hat, vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen zu werden. Folgende Slogans wurden bereits als Marke eingetragen: “Ich liebe es” für die Gästeverpflegung, Restaurantführung und als Werbung für Nahrungsmittel, “Come Together” für Tabakwaren, “Make me smile” für Werbung und Telekommunikation, “Red Bull verleiht Flüüügel” für Bekleidung und Getränke, “Spiel Dein Leben. Gewinne Deine Zukunft”  für Finanzwesen und Geldgeschäfte.

Vorabrecherche dringend erforderlich

Eine Recherche bereits bestehender Drittrechte ist unentbehrlich. Diese sollte sich sowohl auf identische als auch auf ähnliche Slogans erstrecken und umfassend in den Markenregistern des Deutschen Patent- und Markenamts (für deutsche Marken), im Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt  (für europäische Marken) und in der World Intellectual Property Organisation (für internationale Marken) durchgeführt werden, selbst, wenn die Anmeldung einer deutschen Marke geplant ist.

Man sollte die Recherche sinnvollerweise  durchführen, BEVOR man einen Slogan benutzt, um Abmahnungen und Folgeansprüche älterer Rechteinhaber zu vermeiden. Einbezogen werden sollte auch die Suche nach bekannten Slogans, die nicht in das Markenregister eingetragen sind. Denn Werbeslogans, die sich gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG durch Benutzung im Verkehr durchgesetzt haben, genießen ebenfalls Markenschutz wie der Slogan “Keiner bringt mehr Menschen in die eigenen 4 Wände – Schwäbisch Hall” (Beschluss des BPatG vom 14. September 2009).

Urheberrechtlicher Schutz von Slogans

Aus dem Urheberrecht lässt sich für Slogans nur sehr selten Schutz begründen. Ein Werbetext muss für den Schutz als Sprachwerk gemäß § 2 Abs. 2 UrhG eine persönliche und geistige Schöpfung darstellen. Die Gerichte lehnten jedoch bisher den Urheberrechtsschutz für Slogans wegen der erforderlichen Schöpfungshöhe ab, da Slogans zumeist nicht besonders einfallsreich, originell oder witzig sind.

Eine Ausnahme bildete eine etwas ältere Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BB 1964 Seite 447). Das Gericht befand den Slogan “Ein Himmelbett als Handgepäck” als Werbung für Schlafsäcke wegen der bildhaften und fantasievollen Sprache für urheberrechtlich schutzfähig.

Wettbewerbsrecht ergänzt das Markenrecht

Ergänzend zum Markenrecht kommen für den Schutz von Slogans auch die Regelungen des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) in Betracht. Daraus lassen sich Ansprüche gegen nachahmende Wettbewerber aus dem sogenannten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ableiten. Die Hürden sind indes hoch. So müssen nicht nur die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG erfüllt sein, sondern nach Auffassung des Bundesgerichtshofs muss zusätzlich eine wettbewerbliche Eigenart vorliegen. Daran fehlt es jedoch oft, wie kürzlich auch das Landgericht Düsseldorf (Urteil vom 27.7.2011 – Az.: 2a O 72/11) für den Slogan “Nicht quatschen, MACHEN!” entschied.

Doch auch umgekehrt bietet gerade das Wettbewerbsrecht einige wichtige Anspruchsgrundlagen für Wettbewerbszentralen und Marktteilnehmer, um der Benutzung von Slogans in der Werbung Einhalt zu gebieten. Übertreibungen in Werbeslogans wie Spitzenstellungsbehauptungen sollten Unternehmer daher vermeiden. Irreführend im Sinne des § 3 UWG befand das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 26. Mai 2000 Az.: 6 U 191/99) zum Beispiel den Slogan “Internet zum Festpreis”, wenn der Festpreis nur die Grundgebühr umfasst und für den Verbindungsaufbau und die Nutzung des Internets weitere Gebühren anfallen.

Dagegen sah der Bundesgerichtshof bei der Werbung für Frühstücksprodukte mit dem Slogan “Kellogg’s – Das Beste jeden Morgen” lediglich eine reklamehafte Anpreisung, die keine Alleinstellungsbehauptung und damit auch keine Irreführung nach § 3 UWG darstellt (BGH Urteil vom 3.5.2001, Az.: I ZR 318/98).

Fazit: Slogans sorgfältig wählen

Ein gut durchdachter und einprägsamer Werbeslogan kann den Erfolg eines Produkts erheblich steigern und das Produkt für Verbraucher “unvergesslich” machen. Doch wer bei Auswahl und Nutzung des Slogans nicht frühzeitig aufgezeigte Fallstricke beachtet, setzt sich der Gefahr aus, die Werbekampagne frühzeitig stoppen zu müssen und sich in einem kostenintensiven Rechtsstreit wiederzufinden. Eine regelmäßig aktualisierte Auflistung der als Marke eingetragenen und nicht eingetragenen Slogans findet man in der Slogan-Datenbank (www.slogans.de).

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Ein Unternehmen zu gründen und endlich die eigenen Visionen zu verwirklichen, ist eine prägende Eigenschaft von Persönlichkeiten, die mit Ihrem Tun die Welt verändern. Leider können diese Entfaltungsmöglichkeiten von vielen unvorhersehbaren Ereignissen eingeschränkt werden. Grund genug, sich im Rahmen der Unternehmensgründung auch mit den Möglichkeiten der Absicherung gegen IT-Risiken zu beschäftigen.

Unterscheidung von Eigen- und Drittschaden

Empfehlung: Prüfen Sie für Ihre Relevanz sowohl Eigen- als auch Drittschäden und klären Sie mit Ihrem Haftpflichtversicherer die jeweils notwendige Vertragsgestaltung.

Mögliche Schadensszenarien können sowohl Eigenschäden (das eigene Unternehmen betreffend), aber auch Drittschäden sein. Die Absicherung von Drittschäden wird häufiger vorgenommen, da die Notwendigkeit einer Betriebshaftpflicht allgemein bekannter ist. Mark Wilhelm stellt in diesem Zusammenhang klar, dass “Eigenschäden von der Komplexität und dem möglichen Schadenumfang her nicht zu unterschätzen sind”.
Der Versicherungsmarkt bietet hier folgende Lösung an:

Eigenschäden können zum Beispiel die böswillige Schädigung von Angestellten durch die Weitergabe von Daten und vertraulichen, geschäftspolitischen Informationen sein (zum Beispiel wenn ein Mitarbeiter einen USB-Stick mit vertraulichen Daten weitergibt), aber auch ein Angriff von Hackern oder Dritten auf interne geschäftliche Daten. In den letzten Monaten zeigen sich Tendenzen im Versicherungsmarkt, wodurch im Rahmen einer IT-Vermögensschadenhaftpflicht auch Elemente einer Vertrauensschadenhaftpflicht aufgenommen werden können.

Managerhaftung über die Directors-and-Officers-Versicherung

Empfehlung: Informieren Sie sich über eine Directors-and-Officers-Versicherung (D&O), und stellen Sie dem Versicherer Ihre individuelle gesellschaftsrechtliche Situation vor.

Nicht selten werden Startups mit mehreren Geschäftsführern und Gesellschaftern gegründet. Diese Gründungsmentalität stellt haftungstechnisch ein weiteres Feld der Eigenschadendeckung dar. Verursacht ein Mitglied der Geschäftsführung einen Schaden, haben die Eigentümer das Recht auf Schadenersatz. Die Ausgestaltung dieser Thematik kann über D&O-Deckungen abgesichert werden. Startups können in diesem Segment auch operative Fehler absichern. Hierunter ist zum Beispiel der fehlerhafte Kauf einer Software zu verstehen:

“In den meisten D&O-Policen findet sich KEIN IT-Ausschluss. Lediglich bei Softwareunternehmen finden sich Ausschlüsse wegen der problematischen Abgrenzung zu deren unternehmerischem Risiko”, so Wilhelm.

Vermögensschadenhaftpflicht versus Betriebshaftpflicht oder beides?!

Empfehlung: Prüfen Sie in den Vertragsverhandlungen, inwieweit die Leistungen einer Vermögensschadenhaftpflicht, einer Vertrauensschadenhaftpflicht und einer Betriebshaftpflicht abgesichert sind.

Der deutsche Versicherungsmarkt unterscheidet sich in der Ausgestaltung von Prämie und Leistung erheblich. Zwei Varianten der Vertragsgestaltung haben sich bis zum heutigen Tage etablieren können: die durchgeschriebenen Bedingungswerke und die an den allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) orientierten Bedingungswerke.

Durchgeschriebene Bedingungswerke zeichnen sich durch einen großzügig formulierten Katalog an Leistungsausschlüssen aus. Der Vorteil: Nicht ausgeschlossene Szenarien gelten als versichert. Die Form durchgeschriebener Bedingungswerke findet sich vor allem bei angelsächsischen Versicherern wieder. Neben dieser Variante orientierten sich viele Versicherer an den Mustervorgaben des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft. An den Orientierungen des Verbandes schließen Versicherer weitere Klauseln zur Absicherung von Vermögensschäden ein. Der Vorteil: Die Leistungen einer Betriebshaftpflicht sind meist schon im Versicherungsschutz enthalten und müssen nicht zusätzlich erworben werden.

Klauseln der Versicherung beachten

Empfehlung: Für eine umfassende Absicherung sollten sämtliche Risikoszenarien mit dem Versicherer diskutiert und auf die Möglichkeit einer Absicherung geprüft werden.

Neben den bereits genannten Positionen gibt es noch viele weitere Klauseln, Risiken und Forderungen, welche Sie beim Einkauf einer Versicherung berücksichtigen sollten. Auch ist es empfehlenswert und ratsam, bei der Beurteilung die Vorteile eines spezialisierten Maklers zu nutzen, welcher die Prämien- und Leistungsverhandlungen für Sie übernimmt.

Beispiele:

• Absicherung eines entgangenen Gewinns des Auftraggebers
• Versicherungsschutz für verschuldensunabhängige Haftung (dies betrifft vor allem Abweichungen von der Beschaffenheit der Dienstleistungen)
• Berücksichtigung eines vereinbarten pauschalen Schadenersatzes
• Ersatz vergeblicher Aufwendungen bei einem berechtigten Rücktritt des Auftraggebers
• Weltweite Deckung (auch in den USA und Kanada)
• Versicherung von Verzugsschäden
• Versicherung von Erfüllungsfolgeschäden
• Aufwendungen in Erwartung ordnungsgemäßer Leistung

Die Deckungssumme sollte zudem in einem ausreichend umfangreichen Maße gewählt werden. Auch wenn in der Praxis meist eine niedrige Millionensumme wahrgenommen wird, ermöglicht der deutsche Versicherungsmarkt aktuell problemlos eine Absicherung bis zu 15 Millionen Euro.

Glossar

Betriebshaftpflicht: Das Risiko von Drittschäden im Rahmen der Bürotätigkeit (zum Beispiel: Mietsachschäden am Inventar oder Schlüsselverluste) ist über eine Betriebshaftpflicht versichert

Vermögensschadenhaftpflicht: Deckt in spezieller Form Schäden im Rahmen der IT-Tätigkeit

Vertrauensschadenhaftpflicht (E&O): Deckt Schäden durch böswillige Angestellte und gezielte Hackerangriffe

Managerhaftpflicht (D&O): Schäden durch die Geschäftsführung beziehungsweise vertretungsberechtigte Organe können über diese Vertragsvariante abgesichert werden

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“Nachahmung ist die höchste Form der Verehrung” – so sagt es ein altes chinesisches Sprichwort. Paradox scheint es nur, wenn diese Form der Verehrung einem selbst vor allem schadet, etwa wenn Konkurrenten das eigene Unternehmenskonzept fleißig kopieren und Kunden abwerben. Für Gründer stellt sich deshalb die Frage, ob, wie und wann die eigene Geschäftsidee geschützt werden kann, damit Copycats nicht schon in den Markt drängen, bevor die eigene Unternehmung überhaupt durchstarten kann.

Absolute Sicherheit vor dem Ideenklau gibt es nicht

Eines ist dazu vorweg klarzustellen: Einen absoluten Schutz von Ideen, soweit diese sich noch nicht in einer bestimmten Form verwirklicht haben, kennt unsere Rechtsordnung nicht. Es steht also grundsätzlich jedem frei, rein abstrakte Ideen zu kopieren und in die Tat umzusetzen. Die gegenseitige Inspiration anhand unserer Ideen für Geschäfte ist im System des freien Wettbewerbs sogar erwünscht, denn bekanntlich belebt Konkurrenz das Geschäft.

Die Freiheit des Wettbewerbs und die Legalität des Kopierens hören jedoch dort auf, wo die eigene Geschäftsidee in eine für sich genommen schutzfähige Form gegossen wird und dadurch Schutz gegenüber jedermann (“inter omnes”) erlangt. Relevant sind hier Urheberrechte, Rechte aus Marken, Patenten, Gebrauchs- und Geschmackmustern sowie die Vorschriften zum Schutz des lauteren Wettbewerbs. So ist es zum Beispiel zwar jedem erlaubt ein schwarzes, koffein- und zuckerhaltiges Erfrischungsgetränk herzustellen und zu vertreiben. Gegen ein absolutes Schutzrecht wird jedoch der verstoßen, der dieses Erfrischungsgetränk Coca Cola nennt, denn dies wäre ein Markenverstoß. Rechtswidrig dürfte es auch sein, sich die geheimgehaltene Rezeptur der Coca Cola zu beschaffen und zu imitieren, denn dies dürfte gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoßen.

Um die eigene Idee möglichst unter Verschluss zu halten sind außerdem Geheimhaltungsvereinbarungen mit Dritten (die so genannten “non disclosure agreements”, kurz NDAs), zum Beispiel mit potentiellen Geschäftspartnern, Geldgebern oder Dienstleistern empfehlenswert. Durch Geheimhaltungsvereinbarungen kann der Schutz einer Geschäftsidee gegenüber einzelnen Personen (“inter partes”) erreicht werden. Nachfolgend soll dargestellt werden, wie und wann aus Geschäftsideen absolute Schutzrechte werden können und wie sich Gründer durch Geheimhaltungsvereinbarungen vor unerwünschtem “Ideenklau” schützen.

Der Schutz “inter omnes” – aus Ideen schutzfähige Werke und Produkte machen

Die Gesetze bieten mit bestimmten rechtlichen Instrumenten einen gesetzlichen Schutz gegenüber jedermann. Verletzen Dritte absolute Rechte, so kann von ihnen grundsätzlich Unterlassung und Schadensersatz verlangt werden. Voraussetzung für den gesetzlichen Schutz ist in jedem Fall die Manifestierung der Idee in einem Werk oder einem Produkt – erst durch die Manifestierung können die Schutzrechte entstehen.

Urheberrecht

Der Schutzgegenstand des Urheberrechts ist das Werk als Ergebnis einer persönlichen, individuellen Schöpfung. Um von dem urheberrechtlichen Schutz zu profitieren, ist Gründern zu raten, ihre Idee in eine urheberrechtlich relevante Form zu gießen, also ein Werk entstehen zu lassen. Dies kann zum Beispiel durch Abfassen eines Geschäftskonzeptes, eines Businessplans oder eines Strategiepapiers erfolgen. Hier wird die Idee in einem Werk verkörpert. Dritten ist es untersagt, diese Dokumente in Gänze oder in Teilen zu kopieren oder in unfrei bearbeiteter Weise zu veröffentlichen. Aus einem solchen Verstoß können Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche herrühren.

Die schriftliche Niederlegung der Geschäftsidee kann außerdem dazu dienen, später zu beweisen, dass die Idee und das Werk bereits zu einem bestimmten Zeitpunkt existierten. Dazu kann das Werk bei einem Rechtsanwalt oder Notar hinterlegt werden. Die Frage, wer als Erster eine Idee zu Papier brachte, spielt in Streitigkeiten um Urheberrechte oft eine entscheidende Rolle. Der urheberrechtliche Schutz sollte allerdings nicht überbewertet werden. Da die Idee als solche nicht geschützt ist, bleibt es Dritten selbst überlassen, sich aus den Werken inspirieren zu lassen und das Konzept, freilich in abgeänderter Form, selbst umzusetzen. Mit einem Businessplan sollte daher unbedingt vertraulicher Umgang gepflegt werden.

Markenrecht

Geschäftsideen brauchen Namen und Identifizierungssymbole, um einen signifikanten Wiederkennungswert zu schaffen. Ein bekannter Name, mit dem die Abnehmer bestimmte Qualitätsmerkmale verbinden, kann sich später zu einem erheblichen Wertfaktor für das eigene Unternehmen entwickeln. Das Markenrecht bietet Schutz für Herkunftskennzeichen aller Art. Gründer sollten Ihrer Idee und Ihren Produkten daher unbedingt markenfähige Namen geben und frühzeitig Marken eintragen lassen. So kann potentiellen Namensnachahmern vorab der Wind aus den Segeln genommen werden. Für die geplanten Aktivitäten im Internet sollten außerdem rechtzeitig die passenden Domains gesichert werden.

Patent- und Gebrauchsmusterrecht

Wer die Idee zu einer neuen technischen Erfindung hatte, der sollte den Schutz dieser Erfindung durch ein Patent oder Gebrauchsmuster in Erwägung ziehen. Der Patentschutz bietet ein hohes Schutzniveau, ist jedoch mit einem langwierigen und kostspieligen Eintragungsverfahren bei den Patentämtern verbunden. Ein vergleichsweise kostengünstiger Schutz einer technischen Erfindung kann mithilfe eines Gebrauchsmusters erlangt werden. Da das Patentamt die materiellen Voraussetzungen eines Gebrauchsmusters nicht prüft, ist die Eintragung wesentlich unkomplizierter. Vor Anmeldung eines Patents oder Gebrauchsmusters sollten die Gründer sich von einem fachkundigen Rechtsanwalt oder Patentanwalt beraten und eine sinnvolle Schutzstrategie entwickeln lassen. Insbesondere Patentanwälte können prüfen, ob die Geschäftsidee einem gesetzlichen Schutz als Patent oder Gebrauchsmuster überhaupt zugänglich ist und ob sich entsprechende Investitionen lohnen.

Geschmacksmusterrecht

Im Unterschied zu Patenten oder Gebrauchsmustern, die für technische Produkte und Verfahren vergeben werden, schützen Geschmacksmuster bestimmte (schutzwürdige) Gestaltungen. Damit können Produktdesigns hinsichtlich Form und Farbe gesichert werden. Bedeutung kommt dem Geschmacksmuster zum Beispiel in der Mode-, Möbel- oder Automobilbranche zu. Auch für Logos ist ein Geschmacksmusterschutz denkbar. Die Eintragung eines Geschmacksmusters ist vergleichsweise zügig und mit relativ geringem finanziellem und bürokratischem Aufwand möglich, da die zuständigen Ämter nicht die materiellen Schutzanforderungen des Musters prüfen.

Der Schutz “inter partes” – Geheimhaltungsvereinbarungen mit Dritten (NDAs)

In der Phase vor der eigentlichen Umsetzung der Geschäftsidee besteht fast immer ein erhebliches Bedürfnis, sich mit weiteren Personen über die Idee auszutauschen und Kontakte für deren Umsetzung anzubahnen. Vor allem die Kontaktaufnahme mit potentiellen Kapitalgebern und Dienstleistern (zum Beispiel Webseitenprogrammierern, Werbern oder Rechtsanwälten) ist meist unerlässlich. Gleichzeitig besteht generell (und verständlicherweise) eine große Scheu zur Kontaktaufnahme aus Angst, die Gesprächspartner könnten sich der Idee annehmen und diese selbst umsetzen. Um dieses Dilemma zu lösen werden häufig Geheimhaltungsvereinbarungen (NDAs) abgeschlossen. Sie können einen wirksamen Schutz vor Ideendiebstahl bieten – allerdings nur gegenüber der jeweils verpflichteten Vertragspartei.

Für den Abschluss dieser Vereinbarungen besteht häufig leider ein ganz praktisches Problem: Sprichwörtlich “beißt sich die Katze in den Schwanz”, denn potentielle Geschäftspartner werden sich nicht zur Geheimhaltung verpflichten, ohne überhaupt eine Ahnung von der Attraktivität einer Idee zu haben. Der Gründer hingegen möchte nichts von seiner Idee preisgeben ohne sich auf die Geheimhaltung verlassen zu können. Hier sollten die Ideeninhaber nicht zu sensibel agieren und ein wenig Risiko wagen. Oftmals haben Dritte gar kein Interesse daran die Idee selbst umzusetzen, denn den Erfolg einer Gründung machen selten nur die Idee an sich, sondern immer auch und vor allem die dahinter stehenden Unternehmer aus.

Ist der potentielle Geschäftspartner bereit ein NDA zu unterzeichnen, dann sollten für dessen Schlagkraft alle bekannten geheimzuhaltenden Tatsachen ausdrücklich benannt werden. Möglich ist auch eine Bezugnahme auf den Inhalt eines schriftlich abgefassten Geschäftskonzeptes oder eines Businessplans. Damit die Reichweite der Vereinbarung nicht ausufert und den Vertragsparteien das weitere berufliche Fortkommen unnötig erschwert wird, sollten außerdem auch die Tatsachen benannt werden, die nicht der Geheimhaltungspflicht unterliegen – zum Biespiel alle Informationen, die bereits veröffentlicht oder branchenbekannt sind. Durch die Vereinbarung einer empfindlichen Vertragsstrafe im Falle der Verletzung solle die Geheimhaltungsvereinbarung unbedingt “scharf” gemacht werden. Ebenso sollten Dauer der Geheimhaltungsverpflichtung und Gerichtsstand vereinbart werden.

Fazit: Elemente der Geschäftsidee lassen sich sichern

Wer vielversprechende Geschäftsideen sein Eigen nennt, steht in unserer Rechtsordnung nicht schutzlos da. Zwar gibt es keinen Schutz für die Idee an sich. Wird sie jedoch in eine bestimmte Form gegossen, lassen sich zumindest einige Elemente der Idee häufig durch absolute Schutzrechte absichern. Über den Abschluss von Geheimhaltungsvereinbarungen (NDAs) können Gründer ihre zukünftigen Geschäftspartner und Dienstleister zur Verschwiegenheit verpflichten. Im Übrigen kann es durchaus sinnvoll sein, sich bereits in einem frühen Stadium der Gründung fachkundig über den möglichen und sinnvollen Schutz der eigenen Idee beraten zu lassen. Auf das Recht des geistigen Eigentums spezialisierte Rechts- und Patentanwälte, die von Gesetzes wegen zur strengen Verschwiegenheit verpflichtet sind, sind hier die richtigen Ansprechpartner.

Die Hamburger Datenschutz-Aufsichtsbehörde hat sich mit Google auf eine datenschutzkonforme Einsatzmöglichkeit von Google Analytics verständigt. Die Einigung war nach entsprechenden Äußerungen erwartet worden. Damit scheint eine längere Auseinandersetzung um den Einsatz von Google Analytics beigelegt. Webseitenbetreiber sollten zukünftig einige Punkte beachten.

Empfehlungen der Hamburger Datenschutz-Aufsichtsbehörde

Die Datenschutz-Aufsichtsbehörden hatten Ende November 2009 einen Beschluss erlassen, wonach die Analyse des Nutzungsverhaltens unter Verwendung vollständiger IP-Adressen aufgrund der Personenbeziehbarkeit dieser Daten nur mit bewusster, eindeutiger Einwilligung zulässig sei. Damit war in der Praxis von der Verwendung von Google Analytics in den meisten Fällen abzuraten, bis Google später erste datenschutzkonforme Anpassungsmöglichkeiten vorstellte.

Nun ist die Hamburger Datenschutz-Aufsichtsbehörde zu einer abschließenden Lösung mit Google gekommen und empfiehlt, für einen beanstandungsfreien Betrieb von Google Analytics folgende Maßnahmen umzusetzen:

1. Auftragsdatenverarbeitungsvertrag abschließen: Webseiten-Betreiber müssen den von Google vorbereiteten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung schriftlich abschließen. Dabei ist zu beachten, dass der Webseitenbetreiber trotz des vorformulierten (und mit den Datenschutzaufsichtsbehörden abgestimmten) Vertragstextes formal Auftraggeber ist und Google in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten lediglich entsprechend der Weisungen handelt. Die Verarbeitung personenbezogener Daten im Auftrag schließt bestimmte Kontrollpflichten ein, bei denen Google den Webseitenbetreiber durch Vorlage entsprechender Nachweise unterstützt.
2. Datenschutzerklärung ergänzen: Der Webseitenbetreiber muss die Nutzer der Webseite in der Datenschutzerklärung über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics aufklären und auf die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Erfassung durch Google Analytics hinweisen. Einen entsprechender Textentwurf befindet sich am Ende dieses Beitrages.
3. Tracking-Code anpassen: Der Webseitenbetreiber muss durch entsprechende Einstellungen im Google Analytics-Programmcode Google mit der Kürzung der IP-Adressen beauftragen. Dazu ist auf jeder Internetseite mit Analytics-Einbindung der Tracking-Code um die Funktion „_anonymizeIp()“ zu ergänzen. Weitere Details können hier entnommen werden.

Die Hamburger Datenschutz-Aufsichtsbehörde weist zudem darauf hin, dass bislang über Google Analytics erhobene Altdaten gelöscht werden müssen. Google bietet hierfür nach Auskunft der Aufsichtsbehörde Hamburg nur den Weg an, das bestehende Google-Analytics-Profil zu schließen und anschließend ein neues zu eröffnen. Es gilt zu beachten, dass dabei möglicherweise ein anderer Tracking-Code beziehungsweise eine andere Web-Property-ID (UA-XXXXX-YY) generiert werden kann und Webseiten entsprechend angepasst werden müssen.

Datenschutzerklärung über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics

“Diese Website benutzt Google Analytics, einen Webanalysedienst der Google Inc. (“Google”). Google Analytics verwendet sog. “Cookies”, Textdateien, die auf Ihrem Computer gespeichert werden und die eine Analyse der Benutzung der Website durch Sie ermöglichen. Die durch den Cookie erzeugten Informationen über Ihre Benutzung dieser Website werden in der Regel an einen Server von Google in den USA übertragen und dort gespeichert. Im Falle der Aktivierung der IP-Anonymisierung auf dieser Webseite, wird Ihre IP-Adresse von Google jedoch innerhalb von Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zuvor gekürzt. Nur in Ausnahmefällen wird die volle IP-Adresse an einen Server von Google in den USA übertragen und dort gekürzt. Im Auftrag des Betreibers dieser Website wird Google diese Informationen benutzen, um Ihre Nutzung der Website auszuwerten, um Reports über die Websiteaktivitäten zusammenzustellen und um weitere mit der Websitenutzung und der Internetnutzung verbundene Dienstleistungen gegenüber dem Websitebetreiber zu erbringen. Die im Rahmen von Google Analytics von Ihrem Browser übermittelte IP-Adresse wird nicht mit anderen Daten von Google zusammengeführt. Sie können die Speicherung der Cookies durch eine entsprechende Einstellung Ihrer Browser-Software verhindern; wir weisen Sie jedoch darauf hin, dass Sie in diesem Fall gegebenenfalls nicht sämtliche Funktionen dieser Website vollumfänglich werden nutzen können. Sie können darüber hinaus die Erfassung der durch das Cookie erzeugten und auf Ihre Nutzung der Website bezogenen Daten (inkl. Ihrer IP-Adresse) an Google sowie die Verarbeitung dieser Daten durch Google verhindern, indem sie das unter dem folgenden Link verfügbare Browser-Plugin herunterladen und installieren [Link hier einfügen. Der aktuelle Link ist http://tools.google.com/dlpage/gaoptout?hl=de].”

Beim einem Exit in Form des Verkaufs der Beteiligung sind die Verhandlungen über den Kaufpreis naturgemäß von den unterschiedlichen Blickwinkeln der Parteien geprägt. Der Verkäufer legt mehr Gewicht auf die Chancen und Entwicklungsmöglichkeiten der zu verkaufenden Beteiligung. Der Käufer betont die Risiken und die Unsicherheit der üblichen Unternehmensbewertungsmethoden, die gerade bei Startups stets ein prognostisches Element haben. Durch die Vereinbarung eines Earn-Out kann dieser Prognose zumindest teilweise die Brisanz genommen werden, da Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung des Target von beiden Seiten getragen werden und so ein für beide Seiten eher akzeptabler Kaufpreis verhandelt werden kann.

Earn-Outs helfen Kompromisse zu schließen

Mit einem Earn-Out kann der Käufer davor bewahrt werden, einen zu hohen Kaufpreis für das Target zu zahlen, und der Verkäufer hat die Möglichkeit auch nach dem Verkauf noch von einer positiven Entwicklung zu profitieren, um so den aus seiner Sicht angemessenen Preis zu erzielen. Mit der Bereitschaft zur Vereinbarung des Earn-Out, signalisiert der Verkäufer dem Käufer auch eigenes Vertrauen in die positive Entwicklung des Target und die Richtigkeit des von ihm aufgestellten Business Plan, insbesondere wenn der Verkäufer auch weiterhin noch für das Target tätig ist.

Der Käufer muss zudem nicht den gesamten Kaufpreis sofort aufbringen. Vielmehr kann er die aufgrund des Earn-Out zu erbringenden Zahlungen gegebenenfalls aus den durch das Zielunternehmen erwirtschafteten Gewinnen bedienen. Der Käufer muss also nur zahlen, sofern das Unternehmen tatsächlich die Zielvorgaben erreicht und somit positiv performed. Werden die vereinbarten Ziele nicht erreicht, haben sich die Vorstellungen der Beteiligten regelmäßig nicht erfüllt und der Verkäufer erhält (zu Recht) keinen Nachschlag zum Kaufpreis.

Grundlagen des Earn-Out

Als Earn-Out bezeichnet man einen variablen Teil des Kaufpreises, der üblicherweise zusätzlich zum Fixkaufpreis vereinbart wird. Die Höhe dieses variablen Kaufpreisanteils wird dabei an die Erreichung bestimmter Ziele geknüpft. Je nach Grad der Zielerreichung fällt der Earn-Out entsprechend hoch oder niedrig aus.

Welche Ziele gewählt werden, steht den Beteiligten frei. Oft wird der Earn-Out an finanzielle Parameter geknüpft, wie zum Beispiel die Erreichung bestimmter Umsatz-, Gewinn- oder Cashflow-Größen, oder die Generierung eines gewissen EBIT/EBITDA. Jedoch kann beispielsweise auch eine Verknüpfung mit der Erhaltung eines bestimmten Kundenstammes oder die Gewinnung einer gewissen Anzahl von Neukunden sowie sonstiger Meilensteine gewählt werden.

Begriffe im Zusammenhang mit Earn-Outs

Wie in anderen Bereichen auch gibt es im Zusammenhang mit dem Earn-Out einige mehr oder weniger schillernde aus dem Anglo-Amerikanischen übernommene Begriffe:

So wird mit dem Floor die Mindestgröße des Earn-Out bestimmt. Er enthält die Mindestziele, ab deren Erreichung überhaupt ein Earn-Out zu zahlen ist (zum Beispiel 30 Prozent der Zielerreichung hat zur Folge, dass 30 Prozent des Earn-Out zu zahlen sind).

Im Falle der Übererfüllung der Zielvorgaben stellt sich die Frage, in welcher Weise der Earn-Out an die Übererfüllung angepasst wird. Dabei kommt zum einen die lineare Anpassung (1 Prozent Übererfüllung hat 1 Prozent Steigerung des Earn-Out zur Folge) und zum anderen eine degressive Anpassung in Betracht, bei der die prozentuale Anpassung des Earn-Out kleiner wird, je größer die Übererfüllung ist. Schließlich gibt es noch die progressive Anpassung, auch Accelerator genannt. Beim Accelerator steigt der Earn-Out prozentual stärker an, als die Übererfüllung (zum Beispiel 1 Prozent Übererfüllung hat 2 Prozent Steigerung des Earn-Out zur Folge).

Der Käufer wird üblicherweise alles daran setzen, einen Cap, also eine absolute Höchstgrenze für die Earn-Out Zahlung festzulegen.

Vertragliche Gestaltung des Earn-Out und Absicherung

So klar die Vorteile des Prinzips des Earn-Out sind, so herausfordernd ist dessen vertragliche Gestaltung. Da steckt der sprichwörtliche Teufel im Detail:

Zunächst ist eine angemessene und objektiv nachprüfbare Bezugsgröße zu wählen. Wird eine finanzielle Bezugsgröße gewählt, bieten sich gesetzlich definierte Größen (zum Beispiel Umsatzerlös) an. Hier wird der tatsächlich erreichte Wert (mehr oder weniger) eindeutig mit Feststellung oder gar Prüfung des Jahresabschlusses feststehen. Dabei sollte die Angabe der anzuwendenden Bilanzierungsmethode (zum Beispiel nach HGB oder IFRS) selbstverständlich nicht fehlen. Schließlich sind Korrekturen für die Berücksichtigung von gruppeninternen Geschäften oder sonstigen negativen Einflüssen des Käufers auf das Target erforderlich, da nach Vollzug des Verkaufs der Käufer die Geschäftsführung des Target beeinflussen kann.

Der Verkäufer muss sich vor eventuellen Maßnahmen des Käufers schützen, durch die der Earn-Out und damit die Höhe des zu zahlenden Kaufpreises negativ beeinflusst wird. Grundsätzlich wäre der Käufer des Zielunternehmens frei, das Geschäft des Target umzustrukturieren oder Wirtschaftsgüter, Umsätze oder Gewinne auf eine andere Gesellschaft zu verlagern. Dies kann auch zu einer Reduzierung der für den Earn-Out maßgeblichen Parameter führen. Unverzichtbar, jedoch nicht ausreichend, sind insofern Einsichts- und Prüfungsrechte bezüglich des Jahresabschlusses und möglicher weiterer Unterlagen. Allerdings wird der Käufer nicht vermeiden können hier weitere Einschränkungen in seiner wirtschaftlichen Freiheit hinzunehmen.

Je nach Länge der Earn-Out Periode können sich die Zahlungen aufgrund der Earn-Out Vereinbarung über mehrere Jahre hinziehen. Selbst wenn sich das Target positiv entwickelt, kann der Käufer in anderen Bereichen Verluste machen, so dass am Ende nichts mehr verbleibt, um den Kaufpreisanspruch zu erfüllen. Dem folgerichtigen Interesse des Verkäufers an einer Absicherung seines Zahlungsanspruches kann zum Beispiel durch eine Hinterlegung eines bestimmten Betrages bei einem Treuhänder (umgekehrter Escrow) entsprochen werden. Denkbar sind ferner die Stellung von anderen Sicherheiten (Bankbürgschaft, Patronatserklärung).

Dem Käufer bietet die aufgrund der Earn-Out Vereinbarung bestehende Forderung eine Möglichkeit zur Aufrechnung mit Ansprüchen des Käufers wegen möglicher Verletzungen von im Rahmen des Kaufvertrages abgegebenen Garantien. Auf einen weiteren Hold-Back des Kaufpreises oder eine Escrow-Lösung als Absicherung für den Käufer könnte somit verzichtet werden. Auch dies ist ein nicht zu unterschätzender Vorteil eines Earn-Out.

Steuerliche Risiken des Earn-Outs

Schließlich sollte der Verkäufer einen Earn-Out auch steuerlich prüfen lassen: Je nach Art der vertraglichen Gestaltung kann der Verkäufer gegenüber dem Fiskus verpflichtet sein, bereits mit Abschluss beziehungsweise Closing des Kaufvertrages den vollständigen Kaufpreis, also einschließlich der zu erwartenden Earn-Out Zahlung zu versteuern. Schlimmstenfalls kann eine dies nicht berücksichtigende vertragliche Gestaltung dazu führen, dass der Verkäufer nicht einmal genug Liquidität erhält, um die bei Abschluss des Vertrages fällig werdenden Steuern zu begleichen.

Sofern der Verkäufer weiterhin noch für das Target tätig ist, muss sorgfältig darauf geachtet werden, dass die Earn-out Zahlungen nicht als normales Arbeitseinkommen mit den damit verbundenen Nachteilen (Lohnsteuer, Sozialversicherungsabgaben) qualifiziert wird. Hier ist eine für den Einzelfall angepasste vertragliche Regelung unverzichtbar, damit der Earn-Out tatsächlich auch wie vorgesehen beim Verkäufer ankommt.

Fazit: Earn-Out-Lösungen eigen sich für Startups

Gerade für junge Unternehmen kann ein Earn-Out für alle Beteiligten eine angemessene Kaufpreislösung darstellen, da hier die entscheidende Wertschöpfung, die das Unternehmen tatsächlich wirtschaftlich werden lässt, regelmäßig erst in der Zukunft erwartet wird. Dabei kann die Gestaltung des Earn-Out nicht schematisch für verschiedene Unternehmen verwendet werden. Es ist stets eine auf den Einzelfall zugeschnittenen Lösung erforderlich.

Bild: Thorben Wengert  / pixelio.de