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Damit sich ein junges Unternehmen mit seinen Produkten am Markt etablieren kann, ist vor allem eins wichtig: Werbung. Da jedoch gerade für junge Unternehmen die klassischen Werbemethoden in Zeitschriften, Rundfunk oder Fernsehen zum einen oftmals zu kostspielig sind und zum anderen auch nicht immer die erwünschten Zielgruppen damit angesprochen werden können, ist die Online-Werbung eine heute nicht mehr wegzudenkende effektive und meist kostengünstigere Alternative.

Keyword-Advertising – Vorsicht vor Markenrechtsverletzungen (?)

Eines der besten Beispiele für funktionierende Online-Werbung ist das Prinzip des so genannten Keyword-Advertising mit seinem wohl bekanntesten Anbieter Google AdWords (natürlich bieten aber auch andere Suchmaschinenbetreiber wie Yahoo! diese Form der Online-Werbung an). Keyword-Advertising basiert auf der richtigen Auswahl von Keywords, nach denen Besucher im Internet suchen. Diese Keywords können bei diversen Anbietern, wie eben beispielsweise Google oder Yahoo!, gebucht werden. Sucht ein Benutzer auf einer Suchmaschine oder einem Portal nach einem gebuchten Keyword, wird auf der Ergebnisseite die entsprechende Anzeige eingeblendet. Animiert diese Anzeige den Benutzer zum Draufklicken, wird eine Gebühr für diesen Klick fällig. Die Gebühren können ein paar Cent betragen, bei sehr gefragten Keywords aber auch mehrere Euro teuer sein.

Aber aufgepasst: aus rechtlicher Sicht kann es beim Keyword-Advertising zu Markenrechtsverletzungen kommen, wenn geschützte Marken oder Firmennamen anderer Unternehmen – meist von Wettbewerbern – als Keywords verwendet werden. Es ist allen Markeninhabern zu empfehlen, bei Google eine Markensperre einrichten zu lassen. Hinsichtlich der Frage, ob fremde Marken oder Unternehmenskennzeichen Dritter als Keywords benutzt werden dürfen, hat sich europaweit zwar bislang noch keine einheitliche Rechtsprechung durchgesetzt, diese dürfte aber nicht mehr lange auf sich warten lassen. Um eine europaweit gültige rechtliche Klärung herbeizuführen, legten nämlich sowohl der österreichische Oberste Gerichtshof als auch der BGH diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorab-Entscheidung vor (Entscheidung vom 22.1.2009, I ZR 125/07 – Bananabay). Bei der Verwendung von Unternehmenskennzeichen (BGH, Urteil vom 22.1.2009, I ZR30/07 – Beta Layout) und beschreibenden Begriffen (BGH, Urteil vom 22.1.2009, I ZR 139/07 – pcb) verneint der Bundesgerichtshof eine Rechtsverletzung, wenn in der Anzeige das fremde geschützte Kennzeichen nicht wiederholt wird.

Eine ähnliche Entscheidung wird auch vom EuGH erwartet: der EuGH Generalanwalt vertrat in seinen Schlussanträgen – denen der EuGH in seiner Entscheidung sehr häufig folgt – die Ansicht, dass die bloße Anzeige relevanter Websites im Rahmen der Suche nach Stichwörtern nicht ausreiche, um bei den Verbrauchern eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen zu begründen. Den Internetnutzern sei bewusst, dass als Ergebnis einer Suche mit einer Suchmaschine nicht nur die Website des Markeninhabers erscheine, und manchmal werde sogar noch nicht einmal nach genau dieser Website gesucht. Sollte der EuGH dieser liberalen Linie folgen, bedeutet dies für die Zukunft eine Einschränkung der Rechte der Markeninhaber zugunsten der Werbetreibenden. In diesem Fall bleibt abzuwarten, ob Google die bisherige Praxis der Markensperren beibehalten wird.

Affiliate-Marketing – Haftung für Affiliates?

Eine weitere immer beliebtere Methode der Online-Werbung ist das Affiliate-Marketing. Affiliate-Systeme sind eine internetbasierte Vertriebslösung, bei der ein kommerzieller Anbieter seine Vertriebspartner erfolgsorientiert durch eine Provision vergütet. Der Produktanbieter stellt hierbei seine Werbemittel zur Verfügung, die der Affiliate auf seinen eigenen Websites zur Bewerbung der Angebote des Kooperationspartners verwenden oder über andere Kanäle (zum Beispiel Keyword-Advertising, E-Mail-Marketing) einsetzen kann. Mit Affiliate-Marketing-Systemen vermarkten Firmen also ihre Produkte und Dienstleistungen durch Verlinkung auf Partner-Webseiten. Nur bei tatsächlichem Umsatz oder messbarem Erfolg werden Provisionen bezahlt. Dies ist ein unübersehbarer Vorteil für den Produktanbieter, weil nämlich nur dann Provisionszahlungen anfallen, wenn die Werbung des Affiliate erfolgreich war.

Obwohl das Prinzip des Affiliate Marketings für den werbetreibenden Unternehmer damit durchaus vorteilhaft ist, war zumindest in der Vergangenheit aber auch hierbei nicht alles nur Gold, was glänzte. Mehrfach waren Affiliate-Programme Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. In den meisten Fällen ging es dabei um die Frage, ob der Unternehmer für Rechtsverletzungen seiner Affiliates haftbar gemacht werden kann (beispielsweise für die Verwendung fremder Marken als Meta-Tags oder Keywords). Fast einhellig gingen die Gerichte bislang davon aus, dass es sich bei einem Affiliate um einen „Beauftragten“ des Unternehmers, etwa im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG, handelt: Demnach haftet ein Unternehmer auch für Rechtsverletzungen, die durch Mitarbeiter oder Beauftragte begangen werden.

Ähnliche Regelungen gibt es auch in anderen Rechtsvorschriften, etwa im Markenrecht (§ 14 Abs. 7, § 15 Abs. 6 MarkenG) oder im Urheberrecht (§ 100 UrhG), so dass der werbetreibende Unternehmer für mögliche Verstöße seines Affiliate gegen Wettbewerbsrecht, Markenrecht oder Urheberrecht verantwortlich gemacht werden konnte. Die bisherige verhältnismäßig einheitliche Rechtsprechung gab zwar ein gewisses Maß an Rechtssicherheit dahingehend, dass eine Haftung des Unternehmers grundsätzlich anzunehmen war, ging jedoch leider an der tatsächlichen „Selbstbedienungspraxis“ des Affiliate-Marketings vorbei. Denn gerade bekannte Affiliate-Netzwerke wie Affili.net sind eben dadurch gekennzeichnet, dass sich Affiliates ohne vorherige Prüfung der Person des Affiliates beim Affiliate-Programm eines Unternehmers anmelden und sich dann frei an den zur Verfügung gestellten Werbemitteln des Unternehmers „bedienen“ können. Eine Überprüfung dahingehend, wie der Affiliate die Werbemittel einsetzt, findet üblicherweise ebenfalls nicht statt.

In einer aktuellen Entscheidung des BGH vom 7.10.2009 (I ZR 109/06 – Partnerprogramm) ließ der BGH nun aber eine Einschränkung der Haftung der Unternehmer zu, deren tatsächliche Entwicklung in der Praxis mit Spannung zu erwarten sein dürfte. Der BGH entschied zu § 14 Abs. 7 MarkenG, dass ein Affiliate dann als Beauftragter des werbenden Unternehmens anzusehen sei, wenn dem Affiliate für jeden Besucher, der über den von dem Affiliate geschalteten Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision gezahlt wird und der betreffende Affiliate erst nach einer Überprüfung durch den Unternehmer selbst, der den Werbepartnern eine Auswahl für die Gestaltung der Werbemittel vorgibt, in das Partnerprogramm aufgenommen wird. Die Haftung des Unternehmers beschränkt sich dabei auf das Handeln des Affiliate auf eine bestimmte zum Partnerprogramm angemeldete Website, wenn nur über diese Website getätigte Links abgerechnet werden und der Auftraggeber auch nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte noch anderweitig für ihn tätig wird.

Mit anderen Worten: eine Haftung des Unternehmers für Handlungen des Affiliates besteht dann nicht, wenn sich der Affiliate ohne weitere Überprüfung durch den Unternehmer für das Affiliate-Programm des Unternehmers anmelden kann und auch sonst keine Überprüfung der Handlungen des Affiliate stattfindet. Teilnehmer an anonymen Affiliate-Programmen sind damit klar im Vorteil gegenüber kleineren Programmen, bei denen individuelle Kontakte gepflegt werden. Ob diese „was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß“-Taktik vom BGH tatsächlich so gewollt war, bleibt abzuwarten. Argumentationsspielraum dafür, dass der Unternehmer im Einzelfall nicht für rechtswidrige Handlungen seines Affiliate haftet, gibt diese Entscheidung allemal her.

Über die Autoren:

andreas-lobercarina-neumullerDr. Andreas Lober ist Partner, Carina Neumüller, LL.M. ist Rechtsanwältin bei der Schulte Riesenkampff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt am Main in den Bereichen IT und IP (geistiges Eigentum). Sie beraten – zusammen mit Kollegen aus anderen Fachgebieten – Unternehmen aller Größen, vom StartUp bis zum DAX-Unternehmen. Mehrere ihrer Mandanten wurden in den letzten zwei Jahren mit dem Red Herring Europe Top 100 Award ausgezeichnet bzw. für diesen nominiert, einige Unternehmen begleitet Dr. Andreas Lober seit Jahren, von der Gründungsphase bis zur heutigen Größe mit mehreren hundert Mitarbeitern. Schulte Riesenkampff wurde im Jahr 2009 für den Award „Mittelständische Kanzlei des Jahres“ nominiert.

Nähere Informationen finden Sie auch unter www.schulte-lawyers.de und www.gamelawblog.de.

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