Spätere Beitragsnachzahlungen vermeiden
Die Frage, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH selbständig oder abhängig beschäftigt ist, hat im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht gravierende Konsequenzen. Doch wie lassen sich selbstständige und abhängig beschäftigtem Geschäftsführer voneinander abgrenzen?
Die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung eines Geschäftsführers ist komplex und sowohl für den Geschäftsführer als auch für die GmbH als Arbeitgeber mit dem Risiko späterer alleiniger Beitragsnachzahlungen von häufig mehreren Tausend Euro belastet, sollte die Deutsche Rentenversicherung nachträglich ein Beschäftigungsverhältnis feststellen.
Um dieses Risiko für die Beteiligten zu reduzieren, ist in § 7a SGB IV ein Anfrageverfahren eingeführt worden, wonach diese bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Klärung des Status verlangen können (Statusfeststellungsverfahren). Eine derartige Prüfung ist nach § 7a Abs 1 S 2 SGB IV seit dem 1. Januar 2005 für geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH zwingend vorgeschrieben.
Denn während selbständige Einzelunternehmer oder geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaft frei entscheiden können, wie sie für eine Krankheit, für Arbeitslosigkeit oder für ihre Altersversorgung vorsorgen, sind Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht automatisch von der gesetzlichen Sozialversicherung befreit.
Letztlich hängt auch beim geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH die Frage der Sozialversicherungspflicht davon ab, ob er abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Feststellung aber, ob nun ein Beschäftigungsverhältnis oder eine Selbständigkeit vorliegt, ist gerade beim geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter nicht frei von Abgrenzungsschwierigkeiten.
Die zuständigen Gerichte haben in der Vergangenheit Kriterien zur Abgrenzung aufgestellt, welche bei der Statusprüfung bezüglich der Entscheidung über die Sozialversicherungspflicht eines Gesellschafter-Geschäftsführers herangezogen werden. Diese Kriterien können auch als Checkliste zur Erstellung eines Geschäftsführervertrags verwendet werden:
Indizien für eine „Selbständige Tätigkeit“
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer hält eine Beteiligung an der GmbH von mehr als 50 Prozent oder hat er eine besondere Stellung in der GmbH.
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf mit sich selbst Verträge abschließen (Ausschluss des Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB vor).
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann selbst frei bestimmen, wo, wann, wie lange und wie er seine Arbeit verrichtet.
- Die GmbH ist eine Familiengesellschaft, bei der Familienmitglieder und der Gesellschafter-Geschäftsführer mehr als 50 Prozent der Anteile an der GmbH halten.
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt als Einziger über die für die Geschäftsführung notwendigen Kenntnisse in der entsprechenden Branche.
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer war vor der Entstehung der GmbH Inhaber eines gewerblichen Einzelunternehmens, das in die GmbH eingebracht wurde.
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer übt seine Tätigkeit frei von Weisungen der Gesellschafter aus.
- Es liegt ein Treuhandvertrag für die Geschäftsführung ohne Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung vor.
- Der Gesellschafter-Geschäftsführer trägt über den Anteil an der GmbH hinaus ein gesondertes erhebliches Risiko, zum Beispiel aufgrund von Darlehen, Bürgschaften oder ähnlichen Verpflichtungen (welches sich beispielsweise in der wesentlichen Teilhabe an Gewinn beziehungsweise Verlust zeigt).
Gesellschafter-Geschäftsführer mit Stimmenmehrheit
Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer zu mindestens 50 Prozent an der GmbH beteiligt ist, so ist die Statusprüfung schon beendet und der Gesellschafter-Geschäftsführer ist sozialversicherungsfrei aufgrund dieser Stimmenmehrheit.
Für Beteiligungen von weniger als 50 Prozent gilt das Folgende: Grundsätzlich werden Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung einer GmbH nach dem GmbH-Gesetz mit einfacher Mehrheit gefasst. Es ist jedoch zulässig, im Gesellschaftsvertrag eine andere als die einfache Mehrheit für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu vereinbaren. So kann zum Beispiel bestimmt werden, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nur mit einer Mehrheit von 75 Prozent gefasst werden können oder Gesellschafter mit einem Anteil von 25 Prozent nicht überstimmt werden können (= Sperrminorität).
Kann ein Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner Beteiligung an der GmbH also verhindern, dass Beschlüsse ohne seine Mitwirkung gefasst werden, gilt er ebenfalls als nicht abhängig beschäftigt und somit sozialversicherungsfrei.
Entscheidung nach dem Gesamtbild der Tätigkeit
Liegt keiner der beiden vorgenannten Fälle vor, entscheiden die anderen Kriterien darüber, ob nach dem Gesamtbild der Tätigkeit von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis oder von einem unternehmerähnlichen Gesellschafter- Geschäftsführer auszugehen ist. Diese Frage beurteilt sich anhand einer Gesamtschau der oben genannten Kriterien. Dabei steht die Frage im Vordergrund, ob der geschäftsführende Gesellschafter seine Tätigkeit für die GmbH selbst bestimmt oder weisungsgebunden erbringt.
Gestaltungsmöglichkeiten im Gesellschafts-/Geschäftsführervertrag
Bis zu einem gewissen Ausmaß lässt sich das Ergebnis der Statusprüfung durch den Geschäftsführervertrag bestimmen. Meistens wird die Befreiung von der Sozialversicherung das Ziel sein. Dann sollten die folgenden Punkte im Gesellschaftsvertrag beziehungsweise im Geschäftsführervertrag klar und deutlich geregelt sein:
- Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot gemäß § 181 BGB, das heißt, Erlaubnis zum Abschluss von Geschäften für die GmbH mit sich selbst,
- Weisungsfreiheit des Gesellschafter-Geschäftsführers hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Dauer der Tätigkeit für die GmbH,
- keine Genehmigungspflicht durch die Gesellschafterversammlung für wichtige Entscheidungen und keine Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis durch eine Geschäftsordnung,
- weisungsfreie Gestaltung des Urlaubs durch den Gesellschafter-Geschäftsführer,
- Abberufung als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund möglich, erfolgsabhängiges Geschäftsführer-Gehalt, insbesondere Zusage von Tantiemen.
Dabei sollte jedoch berücksichtigt werden, dass die Gerichte bei der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse auch die Angaben aus dem Verwaltungsverfahren zur Statusfeststellung zugrunde legen. Deshalb ist stets darauf zu achten, widersprüchliche Angaben zu vermeiden. Sofern Gesellschafter-Geschäftsführer eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht anstreben, sollten sie sich frühzeitig anwaltlich beraten lassen. Sinnvoll ist es, in einem ersten Schritt rechtlich zu überprüfen, ob die Sozialversicherungspflicht überhaupt verhindert werden kann. In manchen Fällen lässt sich die Sozialversicherungspflicht nämlich gar nicht (mehr) umgehen.
Entsprechende Versuche, Verträge „klug“ zu gestalten, können hohe Kosten hervorrufen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse letztlich doch zu einer Sozialversicherungspflicht führen. Wenn die tatsächlichen Verhältnisse dies erlauben, kann in einem zweiten Schritt eine Vertragsoptimierung vorgenommen werden.