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Ein Beitrag von Rechtsanwalt Vincenz von Braun, Gründungspartner von Anchor Rechtsanwälte.

Startups können schnell in Probleme geraten – zuletzt war das zum Beispiel bei Paymill und Home Eat Home der Fall. Meist führen nicht erfüllte Erwartungen und zu hohe Ausgaben für schnelles Wachstum dazu, dass die nächste Finanzierungsrunde schneller als geplant notwendig wird. Die bisherigen Gesellschafter tun sich dann oft schwerer, weitere Mittel zu stellen. Erklärungsrunden, mühsame Verhandlungen über die Konditionen und verschiedene Interessen machen die Gespräche mit neuen Investoren kompliziert.

Die Geschäftsführer, oft junge Gründer, sind in dieser Situation häufig überfordert, denn sie müssen viele Punkte beachten:

  • Die Insolvenzordnung verlangt, dass die Geschäftsführer umgehend einen Insolvenzantrag stellen, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt.
  • Die alten Gesellschafter verlangen bis zur letzten Minute für den Erhalt ihrer Anteile zu kämpfen.
  • Die Gläubiger wollen möglichst alle Verbindlichkeiten bezahlt bekommen.
  • Die Arbeitnehmer erwarten, dass das Unternehmen mit möglichst vielen Arbeitsplätzen erhalten bleibt.
  • Die neuen Gesellschafter wollen das Unternehmen am liebsten umsonst erwerben.

Wenn dann die Liquidität zunehmend knapper wird und die Verhandlungsspielräume enger werden, können Startups häufig nicht mehr gerettet werden. Der letzte Akt ist der Insolvenzantrag, mit dem der Vorhang in der Regel fällt.

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Doch das muss nicht sein. Eine Insolvenz kann auch strategisch ins Kalkül gezogen werden. Wichtig ist, dass nach dem Gesetz die Geschäftsführung in der Krise nicht mehr die Gesellschafterinteressen, sondern ausschließlich die der Gläubiger zu vertreten hat. Dies liegt daran, dass in der Krise (also bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes) das Vermögen nicht mehr ausreicht, alle Verbindlichkeiten zu bezahlen. Zuerst kommt also der Gläubiger, dann das Unternehmen – und erst dann der Gesellschafter. Viele Geschäftsführer wissen das nicht und machen deshalb Vieles in der Krise intuitiv falsch.

Wann liegt ein Grund für eine Insolvenz vor?

Wichtigste Aufgabe der Geschäftsführung ist in der Krise die regelmäßige und gut dokumentierte Prüfung, ob Insolvenzgründe vorliegen. Zwingende Insolvenzgründe sind die „Zahlungsunfähigkeit“ und die „Überschuldung“. Die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ist eine stichtagsbezogene Betrachtung und relativ leicht zu ermitteln: Kann das Unternehmen zum Stichtag aus den verfügbaren liquiden Mitteln nicht mindestens 90 Prozent der fälligen Verbindlichkeiten bezahlen, liegt Zahlungsunfähigkeit vor.

Regelmäßig schwieriger zu ermitteln ist die Überschuldung, weil hier die Insolvenzordnung differenziert: Eine Überschuldungsprüfung muss nicht gemacht werden, wenn das Unternehmen eine sogenannte „positive Fortführungsprognose“ hat – also auf Basis einer konservativen Planung mindestens bis zum Ende des nächsten Geschäftsjahrs sämtliche fällig werdenden Verbindlichkeiten bezahlen kann. Gibt es keine positive Fortführungsprognose, ist in der Regel Überschuldung gegeben und der Antrag muss gestellt werden.

Bei Startups, bei denen oft die laufende Finanzierung nicht mehr für den Zeitraum der positiven Fortführungsprognose ausreicht, kommt es in der Praxis darauf an, dass es die Geschäftsführung für überwiegend wahrscheinlich hält und auch belegen kann, dass eine neue Finanzierung zustande kommt. Kippt diese Einschätzung im Laufe des Prozesses, dürfte in der Regel eine Überschuldung vorliegen – verbunden mit der Pflicht, umgehend den Insolvenzantrag zu stellen.

Damit wird deutlich, dass die Prüfung der positiven Fortführungsprognose für die Geschäftsführung eine strategische Bedeutung hat, weil sie damit die Parteien zur Raison zwingen kann. Wenn die alten oder neuen Gesellschafter in dieser Phase zu viele negative Anzeichen versenden, kann die Prognose kippen und die Geschäftsführung muss umgehend einen Insolvenzantrag stellen.

Was in der Insolvenz möglich sein kann

An dieser Stelle ist es für die Geschäftsführung entscheidend zu wissen, was in einer Insolvenz alles möglich ist. Das deutsche Insolvenzrecht ist eines der modernsten und sanierungsfreundlichsten weltweit. Zunächst ist wichtig zu wissen, dass auch nach Antragstellung der Geschäftsbetrieb in vollem Umfang weitergeführt werden kann. Und das zeitweise mit deutlich besseren Rahmenbedingungen, denn die Insolvenzordnung fungiert als Schutzglocke für das Unternehmen. Die Gehälter werden für drei Monate über das Insolvenzgeld bezahlt, es müssen keine Altverbindlichkeiten beglichen, Zinsen nicht bedient werden und Abschreibungen spielen keine Rolle. Arbeitnehmer können außerdem leichter gekündigt und freigestellt werden.

Außerdem kann nach Antragstellung mit anderen Stakeholdern verhandelt werden, um die Fortführung zu sichern – zum Beispiel mit dem Vermieter über eine geringere Miete. So kann die Fortführung für Zweierlei genutzt werden: Um Liquidität aufzubauen und um Zeit für einen möglichen Neustart zu schaffen. Beides Dinge, die das Management vor Antragstellung in der Regel nicht hatte und deshalb auch nicht wirklich auf Augenhöhe agieren konnte.

Außerdem besteht für die Geschäftsführung die Möglichkeit, beim zuständigen Insolvenzgericht eine Eigenverwaltung, gegebenenfalls mit einem Schutzschirm, zu beantragen. Das Insolvenzgericht wird dies in der Regel akzeptieren, wenn die Geschäftsführung ab Antragstellung um einen Insolvenzexperten erweitert wird und der Antrag unter Einbindung der wesentlichen Gläubiger, die sich auch in einem sogenannten „Gläubigerausschuss“ formieren können, gut vorbereitet und begründet ist.

Damit bleibt das Management weiter verantwortlich und wird im Innenverhältnis von einem vom Gericht bestellten unabhängigen Sachwalter kontrolliert. In der Praxis werden mit ihm die notwendigen Entscheidungen abgestimmt, also zum Beispiel die Fortführung des Geschäftsbetriebs oder ein M&A-Prozess. Hinzu kommt, dass das Management mit dem Rückenwind der positiven Entscheidung des Insolvenzgerichts sich ganz anders gegenüber den Stakeholdern (Kunden, Lieferanten, Arbeitnehmer, Presse) positionieren und dies gerade für die ersten Wochen der Geschäftsfortführung von entscheidender Bedeutung sein kann.

Neue Pläne schmieden

Sobald der Geschäftsbetrieb stabilisiert ist, kann sich das Management um die beste Lösung für das Unternehmen kümmern. Denkbar sind die übertragende Sanierung im Rahmen eines Asset Deals, bei dem die für die Fortführung notwendigen Vermögensgegenstände (zusammen mit den Arbeitnehmern) auf eine neue Gesellschaft übertragen werden oder die Entschuldung und Restrukturierung des Unternehmens über einen Insolvenzplan mit alten und/oder neuen Investoren.

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Entscheidend ist, dass das Management mit diesem Weg die Augenhöhe wieder erreicht oder erhält, weil die Spielregeln weitgehend über die Gläubiger, die vom Sachwalter vertreten werden, bestimmt werden und das Management diese akzeptieren muss. So wird in der Regel der Sachwalter keinen Vorrang einzelner Investoren oder sogar Exklusivität hinnehmen wollen. Damit erreicht das Management echten Wettbewerb, der zwei wesentliche Vorteile hat: Bei mindestens zwei heißen Interessenten wird der Kaufpreis in der Regel deutlich höher sein als bei nur einem und vor allem wird die Abschlusswahrscheinlichkeit deutlich erhöht. Und genau das, also dass das Unternehmen erhalten und möglichst viele Arbeitsplätze gerettet werden können, ist ganz oft eine wesentliche Motivation für die Gründer, bis zuletzt zu kämpfen.

Die Eigenverwaltung und die damit einhergehenden Konsequenzen für die (alten oder neuen) Gesellschafter lassen sich übrigens auch sehr gut im Vorfeld nutzen: So kann das Management in den Finanzierungsverhandlungen immer sehr transparent mitteilen, was gerade noch akzeptabel ist, um eine Antragstellung zu vermeiden oder eben nicht. Dann besteht immer noch die Möglichkeit, die Verhandlungen nach Antragstellung zusammen mit dem Sachwalter fortzusetzen.

Dies im Blick habend, bietet eine strategische Insolvenz nicht nur Chancen für das Management und das Unternehmen, sondern auch für die Gesellschafter, die an die Zukunft des Startups glauben.

Bild: Giulia Fiori Photography