Ein Beitrag von Carlos Katins, Rechtsanwalt und Notar mit Fokus auf Gesellschaftsrecht/M&A bei Freshfields Bruckhaus Deringer.
Gute Gründe für eine Umwandlung
Viele Gründer entscheiden sich für die Rechtsform der UG, da sie die Vorteile einer GmbH hat, aber mit geringerem Kapitaleinsatz gegründet werden kann. Wenn das Startup ein Erfolg wird, stellt sich die Frage, ob und wie aus der UG eine „richtige“ GmbH werden soll.
Es gibt keine Pflicht, eine UG jemals in eine normale GmbH umzuwandeln, aber gute Gründe, dies zu tun, sobald genügend Kapital vorhanden ist:
- Eine UG darf nicht ihren gesamten Jahresüberschuss an die Gesellschafter ausschütten, sondern höchstens 75 Prozent davon. Die restlichen 25 Prozent müssen in eine Rücklage eingestellt werden (sogenannte Thesaurierungspflicht). Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der UG zwar eine Möglichkeit schaffen wollte, eine Kapitalgesellschaft mit geringem Kapitaleinsatz zu gründen. Die UG soll aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine Dauerlösung sein. Die UG wird deshalb gezwungen, das für eine Umwandlung in eine normale GmbH erforderliche Kapital anzusparen. Die Thesaurierungspflicht endet aber nicht bereits, wenn die Rücklage ausreichend wäre, um die UG in eine GmbH umzuwandeln, sondern erst, wenn die Umwandlung tatsächlich erfolgt ist.
- Eine UG muss in ihrem Namen immer den Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Im Geschäftsverkehr wird dies oft noch mit mangelnder Seriosität gleichgesetzt. Mit der Umwandlung in eine normale GmbH kann der Rechtsformzusatz in „GmbH“ geändert werden.
Wenn davon die Rede ist, dass eine UG in eine GmbH „umgewandelt“ werden soll, so ist dies genau genommen falsch. Die UG ist keine eigenständige Rechtsform, sondern nur eine besondere Variante der GmbH, nämlich eine GmbH mit einem Stammkapital, das weniger als 25.000 Euro beträgt. Die „Umwandlung“ einer UG in eine GmbH ist deshalb in Wirklichkeit keine echte Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (wie zum Beispiel von einer GmbH in eine AG), sondern lediglich die Erhöhung des Stammkapitals auf einen Wert von mindestens 25.000 Euro.
Zwei Wege zur Kapitalerhöhung
Die Kapitalerhöhung kann auf zwei Wegen durchgeführt werden: aus Gesellschaftsmitteln oder durch Einlagen der Gesellschafter.
- Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln werden in der Gesellschaft vorhandene Rücklagen, vor allem die durch die Thesaurierungspflicht entstandene Rücklage, in Stammkapital umgewandelt. Diese Form der Kapitalerhöhung ist ein reiner Buchungsvorgang.
- Im Unterschied dazu müssen bei der Kapitalerhöhung durch Gesellschaftereinlagen die Gesellschafter den Erhöhungsbetrag tatsächlich in die Gesellschaft einzahlen.
In beiden Fällen kommt es nicht darauf an, ob das ursprüngliche Stammkapital noch vorhanden ist. Selbst, wenn es bereits völlig aufgebraucht ist, kann die Kapitalerhöhung durchgeführt werden, ohne vorher das ursprüngliche Stammkapital wieder aufzufüllen.
Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln: nur mit geprüfter Bilanz
Das Besondere – und für Gründer zugleich das Schwierigste – an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist, dass dem Kapitalerhöhungsbeschluss eine von einem Wirtschaftsprüfer geprüfte und bestätigte Bilanz zu Grunde liegen muss.
Zwar muss auch eine UG Jahresabschlüsse aufstellen, aber in der Regel unterfällt sie als sogenannte kleine Kapitalgesellschaft nicht der Pflicht, die Abschlüsse durch einen Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen. Eine geprüfte Bilanz muss deshalb oft erst erstellt werden. Die dafür anfallenden Kosten hängen stark vom Einzelfall ab. Die Höhe der Vergütung von Wirtschaftsprüfern ist nicht gesetzlich festgelegt. In der Regel werden Pauschal- oder Stundenhonorare vereinbart. Die Prüfung der Bilanz ist oft die größte Kostenposition bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.
Der Stichtag der Bilanz darf am Tag der Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregister nicht mehr als acht Monate zurückliegen. Wenn das Wirtschaftsjahr der UG das Kalenderjahr ist, bedeutet dies, dass die Kapitalerhöhung bis zum 31. August auf Grundlage des Jahresabschlusses des Vorjahres durchgeführt werden kann. Verpasst man diesen Termin, muss eine Zwischenbilanz erstellt werden.
Probleme kann es geben, wenn in der Bilanz ein Verlust oder Verlustvortrag ausgewiesen wird, denn die Umwandlung von Rücklagen ist dann in Höhe des ausgewiesenen Verlusts oder Verlustvortrags nicht möglich. Auch soweit in der Bilanz noch kein Verlust ausgewiesen ist, aber bekannt ist, dass nach dem Bilanzstichtag ein Verlust entstanden ist, können die Rücklagen nicht in Stammkapital umgewandelt werden.
Alternative: Kapitalerhöhung durch Einlagen der Gesellschafter
Die Kosten für die Prüfung des Jahresabschlusses durch einen Wirtschaftsprüfer lassen sich sparen, wenn die Kapitalerhöhung nicht aus Gesellschaftsmitteln, sondern mit Bareinlagen der Gesellschafter durchgeführt wird. Das setzt natürlich voraus, dass die Gesellschafter über die erforderlichen Mittel verfügen.
Dabei hilft den Gesellschaftern, dass nur ein Viertel der Kapitalerhöhung und so viel, dass insgesamt die Hälfte des gesamten Stammkapitals eingezahlt ist, sofort eingezahlt werden muss.
Beispiel: Das Stammkapital der X-UG (haftungsbeschränkt) von 1.000 Euro (die bei der Gründung voll eingezahlt wurden) soll um 24.000 Euro auf 25.000 Euro erhöht werden, um aus der Gesellschaft die X-GmbH zu machen. Dazu muss in jedem Fall ein Viertel des Erhöhungsbetrages sofort eingezahlt werden, also 6.000 Euro. Dann wären insgesamt 7.000 Euro des Stammkapitals eingezahlt. Es muss aber insgesamt mindestens die Hälfte des Stammkapitals eingezahlt sein, also 12.500 Euro. Deshalb müssen insgesamt 11.500 Euro sofort eingezahlt werden.
Der Restbetrag ist aber nur aufgeschoben. Spätestens der Insolvenzverwalter wird ihn sich holen, falls die Gesellschaft insolvent wird.
In der Praxis bietet sich diese Variante der Umwandlung der UG vor allem im Rahmen einer Finanzierungsrunde an, wenn ohnehin frisches Geld in die Gesellschaft fließen soll.
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Notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss
Die Kapitalerhöhung muss durch die Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Der Beschluss regelt folgende Punkte:
- die Festlegung, dass eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll, ihren Betrag und die Art der Kapitalerhöhung (aus Gesellschaftsmitteln, durch Einlagen der Gesellschafter oder eine Mischung aus beidem),
- wie viele neue Geschäftsanteile mit welchen Nennbeträgen geschaffen werden oder ob bestehende Geschäftsanteile aufgestockt werden sollen,
- wenn die Kapitalerhöhung nicht aus Gesellschaftsmitteln erfolgt: wer die neuen Geschäftsanteile erhalten soll (bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bekommen immer die bestehenden Gesellschafter die Anteile),
- die Anpassung der Regelung über das Stammkapital im Gesellschaftsvertrag und
- sinnvollerweise auch gleich die Änderung des Rechtsformzusatzes im Namen der Gesellschaft.
In jedem Fall muss der Beschluss notariell beurkundet werden.
Beispielformulierung für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln:
„X fasst als alleiniger Gesellschafter folgenden Gesellschafterbeschluss der X-UG (haftungsbeschränkt):
1. Die in der Jahresbilanz zum 31. Dezember 2014 ausgewiesene Rücklage gemäß § 5a Abs. 3 GmbHG wird in Höhe von 24.000 Euro in Stammkapital umgewandelt.
2. Es wird ein neuer Geschäftsanteil im Nennwert von 24.000 Euro gebildet.
3. § 3 des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert: ‚Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 Euro.‘
4. § 1 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags wird wie folgt geändert: ‚Die Firma der Gesellschaft lautet X-GmbH.‘“
Handelsregisteranmeldung
Die Kapitalerhöhung muss beim Handelsregister angemeldet werden. Die Anmeldung muss von allen Geschäftsführern der Gesellschaft unterzeichnet, und die Unterschriften müssen notariell beglaubigt werden.
Zusammen mit der Anmeldung sind in jedem Fall folgende Unterlagen einzureichen:
- der notariell beurkundete Kapitalerhöhungsbeschluss und
- der vollständige Wortlaut des geänderten Gesellschaftsvertrages mit Notarbestätigung.
Bei einer Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln sind außerdem einzureichen:
- die Bilanz, auf die sich der Kapitalerhöhungsbeschluss bezieht, mit Bestätigung des Wirtschaftsprüfers und
- wenn sich die Kapitalerhöhung nicht auf die letzte Jahresbilanz bezieht, welche noch nicht eingereicht worden ist, muss diese zusätzlich eingereicht werden.
Teilweise wird vertreten, dass das Handelsregister auch die Bestellung des Abschlussprüfers und die Feststellung des Jahresabschlusses und Verwendung des Ergebnisses überprüfen müsse. Wer das Risiko von Verzögerungen vermeiden möchte, kann die entsprechenden Beschlüsse gleich mit einreichen.
Diese Unterlagen entfallen bei einer Kapitalerhöhung durch Einlagen der Gesellschafter. Stattdessen sind einzureichen:
- Übernahmeerklärungen bezüglich der neuen Geschäftsanteile mit notariell beglaubigten Unterschriften der Gesellschafter und
- eine von allen Geschäftsführern unterschriebene Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile.
Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln muss die Handelsregisteranmeldung innerhalb von acht Monaten nach dem Stichtag der zu Grunde liegenden Bilanz beim Handelsregister eingehen. Wenn ein Jahresabschluss zum 31. Dezember verwendet wird, also spätestens am 31. August des Folgejahres.
Bei einer Kapitalerhöhung durch Einlagen der Gesellschafter darf die Handelsregisteranmeldung erst eingereicht werden, wenn die sofort fälligen Teile der Einlagen eingezahlt wurden.
Nach der Kapitalerhöhung
Die Kapitalerhöhung wird erst mit der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister wirksam. Dadurch endet auch die Zweckbindung der durch die Thesaurierungspflicht geschaffenen Rücklage. Sie kann aufgelöst und, solange das Eigenkapital dadurch nicht unter das Stammkapital fällt, ausgeschüttet werden.
Im Anschluss an die Eintragung muss der Notar noch eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen.
Vorsicht vor Umgehungen
Man könnte auf die Idee kommen, eine Kapitalerhöhung durch Einlagen der Gesellschafter durchzuführen und unmittelbar im Anschluss die durch die Thesaurierungspflicht geschaffene Rücklage aufzulösen und auszuschütten. So müssten die Gesellschafter die Einlagen nur einige Tage zwischenfinanzieren. Nach der Ausschüttung bestünde der gleiche Zustand, als wäre die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchgeführt worden. Die Kosten für den geprüften Abschluss hätte man sich gespart.
Aber Vorsicht: Ob eine solche Gestaltung zulässig ist, haben Gerichte bislang nicht geklärt. Es spricht viel dafür, dass dies nicht der Fall ist. Der Geschäftsführer muss bei der Handelsregisteranmeldung versichern, dass ihm die Einlage endgültig zur freien Verfügung steht. Dies ist womöglich nicht der Fall, wenn von Anfang an geplant ist, das Geld wieder auszuschütten. Die Versicherung könnte deshalb falsch sein. Eine falsche Versicherung kann strafbar sein. Deshalb ist von dieser Gestaltung abzuraten.
Außerdem wäre die Ausschüttung zu versteuern. Die Steuerbelastung kann leicht höher sein als die Kosten der Abschlussprüfung.
Konsequenzen für die UG-Gründung
- Die Gründung einer UG und die spätere Umwandlung in eine GmbH sind insgesamt oft aufwändiger und verursachen höhere Kosten, als sofort eine GmbH zu gründen.
- Es sollte deshalb gut überlegt sein, ob es wirklich erforderlich ist, zunächst eine UG zu wählen, oder ob es nicht auch möglich ist, gleich eine „richtige“ GmbH zu gründen.
- Wenn es nur am Bargeld fehlt, aber andere Vermögensgegenstände vorhanden sind, die mindestens 25.000 Euro wert sind, kann die Sachgründung eine Alternative sein.
- Wer sich für die Gründung einer UG entscheidet, kann durch eine von Anfang an sorgfältig geführte Buchhaltung die Kosten der später eventuell erforderlichen Prüfung des Abschlusses verringern.
Die Gesamtkosten für die Gründung einer UG und die spätere Umwandlung in eine GmbH können leicht mehr als das Doppelte der Kosten für die direkte Gründung einer GmbH betragen. Wer es genau wissen will, kann im nächsten Beitrag die Details der Kostenberechnung nachvollziehen – und erfahren, wie man Kosten reduzieren kann.