Ein Fachbeitrag von Nikolas Samios, Gründer der Cooperativa Venture Group
Es liegt in der Natur der Sache, dass der Cap Table eines Startups im Laufe des Lebenszyklus von Finanzierungsrunde zu Finanzierungsrunde länger wird, also mehr Parteien in der Gesellschaft involviert sind. Somit werden auch mehr Unterschriften benötigt, um beispielsweise ein neues Shareholder Agreement für eine B-Runde zu verabschieden. Für Gründerteams wie Investoren gleichermaßen wichtig ist dabei, dass frühzeitig darauf geachtet wird, dass die Anzahl der Parteien beherrschbar bleibt.
So gibt es zahlreiche Anekdoten von Business Angels, die für Monate in Südamerika verschwunden sind – ohne E-Mail- und Fax-Empfang, geschweige denn einer Möglichkeit, eine (beglaubigte) Unterschrift vor einem Notar abzugeben. Ebenfalls ist nichts für einen Lead-Investor einer neuen Runde lästiger, als mit zehn oder mehr Parteien einen Deal verhandeln zu müssen. Es ist ergo im Interesse der Gesellschaft und damit auch aller Gesellschafter, frühzeitig Mechanismen einzuziehen, welche die Anzahl der Parteien wieder reduzieren – das sogenannte Pooling. Für diesen Zweck haben sich drei grundlegende Gestaltungsvarianten etabliert.
Stimm-Pool
Die vom Wirkungsgrad geringste Variante ist wohl der Stimm-Pool in Form einer reinen Stimmbindungsvereinbarung. Bei dieser Form des Poolings verpflichten sich mehrere Gesellschafter im Innenverhältnis untereinander, ihre Stimmen als Gesellschafter im Außenverhältnis nur einstimmig nach dem (mehrheitlichen) Ergebnis einer internen Abstimmung abzugeben. Sind also beispielsweise vier Parteien im Stimm-Pool mit jeweils 1.000 Anteilen, und damit auch jeweils 1.000 Stimmen, und einigen sich drei von ihnen auf ein Abstimmungsergebnis, müssten also alle vier nach außen entsprechend einheitlich abstimmen. Eine Gestaltungsvariante wäre, dass dieses Pooling nicht nur für normale Gesellschafterbeschlüsse, beispielsweise die Genehmigung eines neuen Geschäftsführervertrages, gilt, sondern auch für Maßnahmen des Shareholder Agreements zum Beispiel der Auslösung eines Mitverkaufsrechtes (Tag-Along).
Stimm-Pools sind sehr einfach zu implementieren. Ihr Nutzen ist jedoch begrenzt. Zum einen sind die Mitglieder unverändert direkte Gesellschafter der Gesellschaft und stehen als solche auch im Handelsregister, im Cap Table und als Partei im Rubrum eines jeden Shareholder Agreements. Als solche sind sie auch weiterhin alle gegenüber der Gesellschaft und anderen Gesellschaftern an Abstimmungen beteiligt und nach außen frei, sich so zu verhalten, wie sie wollen, also auch abweichend der Pool-Regelungen abzustimmen.
Lediglich im Innenverhältnis des Pool-Vertrages machen sie sich dann potentiell schadensersatzpflichtig, wozu aber auch erstmal ein konkreter Schaden festgestellt werden müsste, pauschale Vertragsstrafen sind hier eher selten. Um das Risiko des unabgestimmten Abstimmverhaltens zu reduzieren, sieht man zusätzlich hin und wieder mehr oder weniger hart ausgestaltete Vollmachten für den Pool-Führer, die diesem auch die unmittelbare Autorität geben sollen, statt des Pool-Mitglieds nach außen selbstständig zu wirken. Ob eine unkündbare Vollmacht aber dauerhaft gültig ist oder der Vollmachtnehmer in Teufels Küche kommt, wenn er gegen das Interesse des Vollmachtsgebers abstimmt, ist zumindest fraglich. Weiterhin muss vom Ablauf her jedes Mal vor dem Außenbeschluss (zum Beispiel der Abstimmung der Gesellschafter auf einer physischen Gesellschafterversammlung) erst ein Innenbeschluss im Pool gefasst werden. Logistisch etwas knifflig, wenn spontan oder kurzfristig abgestimmt werden muss. In Summe erscheinen Stimm-Pools daher eher als suboptimale Lösung für ein sauberes Pooling mit mehr psychologischem als faktischem Nutzen.
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Treuhandlösung
Die nächstamtlichere Lösung zum Pooling ist die Treuhand. Bei einer Treuhand übernimmt ein Treuhänder von dem wirtschaftlich Berechtigten (Treugeber) in einer verwaltenden Rolle den großen Teil der Eigentumsrechte des Treuguts und tritt nach außen somit wie der Eigentümer auf. Die Details des Treuhandverhältnisses sind dabei immer in einem Treuhandvertrag niederzulegen, welcher bei GmbH-Anteilen auch notariell beurkundet und den zuständigen Finanzämtern zu melden ist.
Dies führt dazu, dass in den offiziellen Gesellschafterlisten der Gesellschaft, also jenen, die auch im Handelsregister hinterlegt sind und damit zum Beispiel auch für einen Gesellschafterbeschluss vor einem Notar maßgeblich sind, in der Regel nur noch der Treuhänder, nicht jedoch der Treugeber, eingetragen ist. Ebenfalls wird bei einer konsequenten Lösung davon abgesehen, den Treugeber als direkte Partei in das Shareholder Agreement aufzunehmen. Der Treuhänder ersetzt ihn also komplett in allen typischen Abstimmungsabläufen im Unternehmen und zwar sowohl bei Gesellschafterbeschlüssen als auch Prozessen nach dem Shareholder Agreement, zum Beispiel im Exit-Fall.
Dabei kann dieselbe Partei auch als Treuhänder für mehrere Treugeber und deren Anteile agieren, hinter einer Partei im Cap Table können sich so also auch beispielsweise zehn oder mehr Treugeber verbergen. Weiterhin ist eine Treuhand – wenn richtig konstruiert – steuerneutral. Ein eventueller Exit-Erlös, der erstmal an den Treuhänder ausgeschüttet werden würde, kann im Innenverhältnis also ohne Abzug einer Steuerlast auf dieser Ebene an den Treugeber weitergereicht werden, der diesen Exit-Erlös dann 1:1, als wäre er direkt beteiligt gewesen, zu versteuern hat. Eine Treuhand ist – im Vergleich zu einer Pool-Gesellschaft – einfach aufzusetzen und günstig im Unterhalt, da für keine weitere Gesellschaft Abschlüsse etc. erstellt werden müssen.
Ist das Treuhand-Modell also die ideale Lösung für ein Pooling, zum Beispiel von frühen Business Angels in einem Startup? Jein, dem Modell werden mal wieder durch die liebe Steuer gewisse Grenzen gesetzt, die zwingend beachtet werden sollten: Die Grundbedingung für die vorgenannte, in der Praxis sehr wichtige Steuertransparenz ist, dass das Treuhandverhältnis nicht übertrieben stark ausgestaltet ist. Vereinfacht gesagt muss der Charakter einer Firmenbeteiligung beim Treugeber zu einem gewissen Grad erhalten bleiben, er darf nicht komplett zu einem Unterbeteiligten degradiert werden.
Was das für die Praxis bedeutet
- Darf das Stimmrecht des Treuhänders nach außen nicht vollständig von Weisungen des Treugebers im Innenverhältnis an den Treuhänder entkoppelt werden. Der Treuhandvertrag muss also einen entsprechenden Mechanismus vorsehen, mit dem der Treugeber bei Abstimmungsentscheidungen (analog etwa dem vorgenannten Stimm-Pool) im Innenverhältnis um seine Entscheidung und damit Weisung gebeten wird, bevor der Treuhänder dann nach außen entsprechend votiert. Die tatsächliche Durchführung dieser Weisungsanfrage sollte entsprechend auch regelmäßig dokumentiert werden, was in der Praxis jedoch oft vergessen wird.
Um das ganze Konstrukt agil zu halten, ist es denkbar und in der Praxis oft anzutreffen, dass der Treuhänder ein Abstimmungsergebnis zum Beispiel auch per E-Mail vorschlägt, welchem der Treugeber binnen einer Frist widersprechen muss. Erfolgt keine Rückmeldung, agiert der Treuhänder nach außen entsprechend. Das Szenario „x Gesellschafter sitzen auf den Cayman Islands und reagieren nicht bei wichtigen Entscheidungen“ kann so also trotzdem recht effektiv verhindert werden. - Kann jede Treuhand nach dem Gesetz gekündigt werden. Die normale Rechtsfolge ist, dass das Treugut dann (wieder) auf den Treugeber übergeht. Dies ist für die Gesellschaft und das ganze Framework natürlich suboptimal. Wurden Treuhand-Konstrukte aufgesetzt, um eben zehn Parteien aus der ersten Ebene zu nehmen, tauchen diese Parteien somit in Folge also auf einmal wieder direkt auf dem Spielfeld auf.
Entsprechend sehen gut gemachte Verträge auch den Automatismus vor, dass für einen solchen, potentiell nicht ganz zu vermeidenden, Fall auch die Treugeber Parteien des Shareholder Agreements werden, damit keine gefährlichen Regelungslücken entstehen, zum Beispiel weil sonst ein Kleingesellschafter nicht den Exit-Regelungen unterliegt. Dies ist aber nur die letzte Verteidigungslinie. Konstruktionsziel in gut gemachten Treuhandverträgen ist erstmal vielmehr, im Falle der nicht ganz auszuschließenden Kündigung zu verankern, dass als Rechtsfolge automatisch eine weitere Treuhand mit einem anderen Treuhänder, der bereits Gesellschafter und Partei des Shareholder Agreements ist, entsteht. Das einfache „Rückfall-des-Treuguts-durch-Kündigung-Szenario“ soll also deutlich erschwert werden.
Die Treuhandlösung ist wohl das beste „pragmatische“ Tool zur wirksamen Reduktion der Gesellschafterkomplexität in wachsenden Cap Tables, welches mit überschaubarem Aufwand schnell implementiert werden kann. Es bedarf jedoch gerade aufgrund der beiden vorgenannten Aspekte sehr professionell erstellte Verträge und die Bereitschaft zur Inkaufnahme aller Parteien, dass unter Umständen doch ein Treugeber wieder auf der ersten Ebene auftauchen könnte. Soll dieser letzte kleine Haken konsequent vermieden werden, hilft nur eine vollständige und „hart“ – also nicht kündbar ausgestaltete – Pool-Gesellschaft, welche jedoch ungleich mehr Aufwand bedeutet und sich daher nur bei größeren Systemen, Finanzierungsrunden und Firmenwerten rentieren dürfte.
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Pool-Gesellschaften
Die umfassendste Lösung für das Pooling mehrerer Gesellschafter ist das Aufsetzen einer Pool-Gesellschaft. Im Prinzip wirkt eine richtig gemachte Pool-Gesellschaft wie ein VC-Fonds: Wer alles in einem Fonds ist (als Limited Partner / Kommanditist), bleibt dem Startup und den Co-Investoren weitestgehend verborgen, in Verträgen und Verhandlungen treten lediglich die Manager des Fonds (die General Partner / Komplementäre) auf. Wird davon ausgegangen, dass der Pool „hart“ ist, im Gegensatz zur Treuhand sich also keine Pool-Gesellschaft wieder direkt in die erste Reihe bugsieren kann, ist bis auf eventuelle Nachfragen im Rahmen von Geldwäsche / Know-Your-Customer-Themen daher in der Praxis nicht weiter relevant, wer oder wie viele Investoren im Pool gebündelt sind.
Analog zum Fonds kann eine Pool-Gesellschaft als GmbH & Co. KG strukturiert werden. Dies ist gerade bei größeren Pools die Struktur der Wahl, da sie von den VC-Fonds her sowieso gelernt ist. Im Gegensatz zum Fonds wird der Manager (in der Regel die Komplementärs-GmbH) hier in der Regel jedoch keine gesonderte Vergütung erhalten, sondern lediglich seine administrativen Kosten (Buchhaltung, Jahresabschluss, Rechtsberatung) vom Pool ersetzt bekommen. Vorteil einer gut gemachten GmbH-und-Co.-KG-Lösung ist weiterhin, dass der Pool über eine rein vermögensverwaltende KG steuertransparent bleibt, also keine (zusätzliche) Versteuerung auf Ebene der Pool-Gesellschafter erfolgt, sondern lediglich auf Ebene der beteiligten Investoren und die Mitspracherechte und Abläufe zur Beschlussfassung im KG-Vertrag umfassend und fast beliebig flexibel geregelt werden können.
Ebenfalls denkbar und v.a. für kleinere Pools mit bis zu ca. zehn Parteien üblich ist eine reine GmbH oder UG als Pool-Gesellschaft. Diese würde im Exit-Fall jedoch nach der aktuellen Gesetzeslage bestenfalls nach Paragraf 8b KStG eine effektive Steuerlast von circa 1,5 Prozent auf den Exit-Erlös erzeugen, ist insofern also im Sinne der Steuerbelastung leicht gegenüber der GmbH & Co. KG benachteiligt, aber natürlich auch etwas günstiger im Unterhalt, da hier nur eine Gesellschaft und nicht zwei, wie bei der GmbH & Co. KG, verwaltet und mit Jahresabschlüssen versehen werden müssen.
Letztendlich könnte auch über die Gründung einer einfachen GbR nachgedacht werden. Hier wird oft als positives Argument genannt, dass Einrichtung und Betrieb einer GbR noch einfacher und günstiger ist als bei einer GmbH, ebenfalls ist eine GbR analog der KG steuerneutral. Jedoch hat eine GbR in der Praxis mindestens drei klare Nachteile:
- Zum einen haften alle Gesellschafter einer GbR uneingeschränkt für alle Geschäfte der GbR, was zum Beispiel im Falle der Abgabe von komplexen Garantien im Rahmen einer Finanzierungsrunde oder einem Exit zu empfindlichen Nachforderungen an die gepoolten Gesellschafter über ihr sonst limitiertes Pro-rata-Risiko hinausgehen kann. Hart gesagt gibt jeder GbR-Gesellschafter einem „GbR-Geschäftsführer“ eine Blankovollmacht, Geschäfte zu tätigen, für die mit dem vollständigen (!) eigenen Vermögen geradezustehen ist, völlig egal, wie hoch die Einlage in die Gesellschaft ist. Entsprechend ist diese Struktur schon aus diesem Grund wirklich nur im Ausnahmefall und unter „sehr guten Freunden“ praktikabel.
- Weiterhin ist bei der GbR der Nachweis der Vertretungsberechtigung naturgemäß schwierig, da es keinen – wie beispielsweise bei der GmbH – im Handelsregister eingetragenen und damit eindeutig handlungsbefugten Geschäftsführer gibt. Nicht selten fordern Notare daher jedes Mal, sobald ein „GbR-Geschäftsführer“ für die GbR unterzeichnet, entsprechende Belege an, zum Beispiel in Form des/der entsprechenden GbR-Innenvertrages/Satzung.
- Jeder Gesellschafter einer GbR (analog auch dem Vorgesagten zur Treuhand) kann seine Beteiligung aufkündigen. Dies führt zwangsläufig zur anspruchsvollen Fragestellung, wie im Anschluss also mit seinen anteilig gepoolten Anteilen an dem Startup und damit dem ganzen Shareholder Agreement Framework umzugehen ist.
Basierend auf einer Stichprobe von 50 deutschen Startups können wir zusätzlich ein paar indikative Aussagen zur Häufigkeit des Poolings und der verschiedenen Mechanismen geben.
Die 50 Startups sind dabei breit gefächert: Zwölf Unternehmen sind der Seed Stage, 21 der Early Stage und der Growth Stage zuzuordnen.
Betrachten wir nun die Anzahl der Unternehmen, die einen Pooling-Mechanismus eingeführt haben, so ist das mit 54 Prozent in mehr als der Hälfte der Fall. Über alle Unternehmen mit einem Pooling betrachtet ist die häufigste Form mit ebenfalls 54 Prozent die Verwendung einer Pool-Gesellschaft. 27 Prozent der Pools sind als Treuhandlösung und 19 Prozent als reiner Stimmpool ausgestaltet.
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Ab wann sollte sich ein Gründer über Pooling Gedanken machen
Die Einführung von Pooling-Maßnahmen bei einem wachsenden Startup ist also oft nur eine Frage der Zeit und nicht eine Frage des „Ob überhaupt“. Als Empfehlung kann daher nur gelten, sich bereits frühzeitig – insbesondere bei Gesellschaften, die in frühen Runden eine größere (> 5) Anzahl an Business Angels aufgenommen haben – mit dem Thema zu beschäftigen und dabei vor allem die Treuhand und die Pool-Gesellschaftslösung (mit GmbHs/UGs oder GmbH & Co. KGs) zu verwenden. Zumindest nach den aktuellen Bedingungen ist jedoch leider lediglich der logistisch unterlegene Stimmpool mit dem INVEST-Zuschuss kombinierbar. Wie dargestellt ist bei jeder Entscheidung dabei neben der juristischen Dimension immer auch der steuerliche Aspekt zu berücksichtigen.
Für eine frühzeitige Verankerung spricht der logistische Vorteil, der die Gesellschaft dann im Betrieb, vor allem aber im Vorfeld von neuen Finanzierungsrunden, Zukäufen oder Exits agiler macht. Auch die Binsenweisheit gilt, dass es immer schwerer ist, einem Investor im Nachhinein etwas wegzunehmen, also Rechte einzuschränken beziehungsweise ihn zumindest emotional zurückzusetzen, indem er „in die zweite Reihe“ geschoben wird. Der deutlich reibungslosere Ansatz ist hier, bereits bei Durchführung von Finanzierungsrunden mit vielen Parteien ein Pooling gleich von Anfang an zu implementieren oder zumindest für die nächste Runde zu vereinbaren.
Schlussendlich gibt es immer wieder rund um den Exit unschöne Situationen, in denen sich Kleingesellschafter durch Verweigerung der oftmals notwendigen Mitwirkung lästig machen, und so einen höheren, als den ihnen zustehenden Kaufpreisanteil erpressen wollen. Auch hier kann ein stark ausgestaltetes Pooling sowie natürlich auch generell ein wachsamer Blick bei der Wahl der Investoren helfen.
Dieser Beitrag erscheint in der Reihe Deal Terms auf Gründerszene, in der grundlegenden Aspekte eines Venture Deals erklärt werden. Der Autor Nikolas Samios, Managing Partner der Cooperativa Venture Group, ist Co-Autor des Fachbuchs Dealterms.VC.
Ein weiterer Beitrag aus der Reihe Dealterms:
