Ein Fachbeitrag von Dr. Andreas Lober und Christoph Heinrich, Rechtsanwälte bei der Wirtschaftskanzlei Beiten Burkhardt
Die Lieferando-Mutter Takeaway und Delivery Hero haben kurz vor Weihnachten einen großen Deal bekannt gegeben: Das Deutschlandgeschäft des Berliner Essenslieferdienstes, also die Delivery Hero Germany GmbH und die Foodora GmbH, gehen an die niederländische Konkurrenz. Dafür bekommen die Berliner 930 Millionen Euro und 18 Prozent an Takeaway. Dabei stellt sich die Frage: Wie kann es sein, dass Delivery Hero seinen Heimatmarkt an Takeaway verkauft und das Bundeskartellamt schaut zu?
Tatsächlich werden viele Transaktionen abgeschlossen, ohne dass die Kartellbehörden dem vorher zugestimmt haben. Dabei wird das Geschäft oft schon zuvor angekündigt, darf aber noch nicht vollzogen werden. Die beteiligten Unternehmen müssen das dann aber offenlegen, beispielsweise durch Formulierungen wie: „Die Kartellbehörden müssen dem Geschäft noch zustimmen.“
Zu klein für das Kartellamt
Möglicherweise ist dies bei dem Deal zwischen Delivery Hero und Takeaway aber gar nicht der Fall – weil er zu klein ist. Fusionen werden vom Kartellamt nur kontrolliert, wenn die Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss weltweit mehr als 500 Millionen Euro umgesetzt haben. Die Umsätze der beiden Essenslieferdienste sind für 2018 noch nicht öffentlich. Die weltweiten Gesamtumsätze von Takeaway und des Deutschlandgeschäfts von Delivery Hero werden aber wohl – wie schon 2017 – die Schwelle von 500 Millionen Euro deutlich verfehlen. Denn: Takeaway erwirtschaftete in seinem vorherigen Geschäftsjahr 167 Millionen Euro. Der Heimatmarkt der Berliner erzielte von Januar bis September 2018 einen Umsatz von 76 Millionen Euro. Das Auslandsgeschäft von Delivery Hero bleibt in dieser Rechnung außen vor, weil es nicht verkauft wird.
Auch die Minderheitsbeteiligung von Delivery Hero an seinem Konkurrenten muss beim Bundeskartellamt wohl nicht angemeldet werden, weil die verbleibenden Auslandsgesellschaften der Berliner nicht in Deutschland tätig sind. An alldem ändert auch die 2017 infolge der Übernahme von WhatsApp durch Facebook eingeführte Kaufpreisschwelle nichts. Die Schwelle wäre hier zwar überschritten, zu einer Anmeldepflicht führt sie aber nur in Kombination mit einem ausreichenden weltweiten Umsatz der Beteiligten und einem ausreichenden deutschen Umsatz des Erwerbers – woran es in diesem Fall fehlt.
Daher müssen die Transaktion und deren mögliche Auswirkungen auf den Wettbewerb gar nicht vom Bundeskartellamt überprüft werden. Wie Takeaway-COO und Lieferando-Mitgründer Jörg Gerbig auf Nachfrage von Gründerszene und NGIN Food bestätigt, wird der Lieferdienst den Deal aus genannten Gründen auch nicht anmelden. Einen ähnlichen Fall gab es 2016 als Postbus durch Flixbus übernommen wurde. Damals sah sich das Bundeskartellamt sogar veranlasst, die fehlende wettbewerbliche Prüfung in einer Pressemitteilung zu begründen.
Der Zusammenschluss von Lieferando, Lieferheld, Foodora und Pizza.de wirft aus kartellrechtlicher und ökonomischer Sicht eine ganze Reihe von Fragen auf, zu denen sich das Bundeskartellamt aufgrund der fehlenden Anmeldepflicht nun nicht äußern kann. Das bedeutet aber keinen Freibrief für Takeaway: Das Bundeskartellamt kann einschreiten, wenn die Lieferando-Mutter eine starke Marktstellung missbrauchen sollte, beispielsweise indem Gastronomen Knebelverträge aufgezwungen werden.
Ist die Döner-Bude Konkurrenz für Lieferando?
Interessant wäre dennoch die Frage gewesen, wie die Behören den relevanten Markt bestimmen. Konkret: Ist der Markt für Lieferplattformen bundesweit abzugrenzen oder geht es um räumlich eher kleinteilige Märkte? Im letzten Fall wären die Auswirkungen auf jede deutsche Stadt einzeln zu untersuchen. Allerdings wären dann viele Märkte so klein, dass sie vom Kartellrecht als Kleinstmärkte – also Märkte mit weniger als 15 Millionen Euro Umsatz – angesehen werden, für die kein Verbot ausgesprochen werden darf.
Eine andere Frage: Wählen Verbraucher lieber zwischen verschiedenen Lieferdienst-Plattformen oder bestellen sie ihr Essen unabhängig davon lieber bei einem bestimmten Restaurant? Und wie verhält es sich umgekehrt für die Gastronomen? Domino’s liefert selbst aus – ist dies aber auch für jede Sushi-Bar eine Option, die bei Lieferando gelistet ist?
Das sind die größten Liefer-Startups außerhalb Deutschlands
Spannend wäre bei einer Überprüfung durch das Bundeskartellamt auch dessen Blick in die Zukunft gewesen. Ob der Markteintritt von schlagkräftigen Konkurrenten konkret bevor steht – zum Beispiel Uber Eats oder Amazon – hätte fallentscheidend werden können.
Kartellrecht greift auch bei Minderheitsbeteiligungen
Dass bei solchen großen Deals keine Anmeldepflicht besteht, ist eher die Ausnahme. In der Startup-Szene gibt es häufig das gegenteilige Phänomen: Eine bestehende Anmeldepflicht wird übersehen. Beispielsweise vergessen Unternehmen gelegentlich, dass Anteile beziehungsweise Stimmrechte in Höhe von mindestens 25,0 Prozent oder Vetorechte von mehreren Investoren am Startup ebenfalls durch die Fusionskontrolle gehen müssen.
Auch ist bei Beteiligungen in mehreren Tranchen und bei Anteilen ohne Stimmrecht besonders auf die fusionskontrollrechtlichen Schwellen von 25,0 Prozent und 50,0 Prozent der Anteile oder Stimmrechte zu achten. In solchen Fällen können selbst kleine Startups schnell mit dem Bundeskartellamt in Kontakt kommen.