Es handelt sich um eine atypische stille Gesellschaft, wenn die Gesellschaft nicht mit dem ursprünglichen handelsrechtlichen Regelungsmodell in einem oder in mehreren Punkten übereinstimmt. Die Regelungen hierfür gelten nach dem § 15 Abs. 1 EStG.
Eine atypsiche stille Gesellschaft ist eine stille Gesellschaft, welche als Mitunternehmerschaft fungiert. Sie unterscheidet sich von der stillen Gesellschaft weitgehend in dem Punkt, dass der stille Gesellschafter dementsprechend ein Mitunternehmerrisiko trägt und eine Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Damit wird der vermögensrechtlichen Stellung des stillen Gesellschafters besondere Bedeutung zuteil gegeben. Um ein Mitunternehmer sein zu können, muss der jeweilige stille Gesellschafter sich bei dem Anspruch am wachsenden Gesellschaftsvermögens mit den stillen Reserven eingeschlossen, beteiligen. Wobei demzufolge aber kein dinglich geteiltes Gesellschaftsvermögen nach § 718 BGB entsteht, sondern es die Leistung wird wie bei der typischen stillen Gesellschaft in das Vermögen des Geschäftsinhabers erfolgen. Der stille Gesellschafter kann aber auch ohne an den stillen Reserven beteiligt zu sein, auch Mitunternehmer sein, sollte ihm abweichend von der handelsrechtlichen Regelung die Möglichkeit gegeben werden, wie ein eigenständiger Unternehmer Einfluss auf die Gesellschaft haben zu können.
Wenn sich der befehlende Gesellschafter und alleinige Geschäftsführer einer GmbH ebenso noch als stiller Gesellschafter an seiner GmbH mit einer entscheidenden Vermögenseinlage unter der Vereinbarung einer hohen Gewinnbeteiligung und der Verpflichtung, dass die Wünsche von gewissen Geschäftspartner persönlich wahrgenommen werden sollten, so liegt nach einer Bundesgerichtshofentscheidung vom 15.12.1992 eine atypische stille Gesellschaft vor.
Drei Fallgruppen von atypischen Gesellschaftsformen
In der Praxis gibt es eine große Anzahl von atypischen Ausgestaltungsformen der stillen Gesellschaft, wobei sich jedoch maßgebend nur drei besondere Fallgruppen herauskristallisiert haben: Zum einen wäre es die Form eines stillen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen des Inhabers des Geschäftsbetriebs. Bei der zweiten Form handelt es sich um einen Gesellschafter, der die stille Gesellschaft mit zusätzlichen atypischen Rechten und Pflichten des stillen Gesellschafters ausstattet und drittens können es sich auch um mehrgliedrige atypische stille Gesellschaften handeln.
Allerdings wird ein stiller Gesellschafter hinsichtlich von schuldrechtlicher Grundlage so gestellt werden, als hätte er die Stellung wie ein Kommanditist und ist somit am Vermögen des Handelsgewerbes beteiligt. Aus diesem Grund erweitert sich die Gewinnbeteiligung und es ergeben sich hieraus auch noch zusätzliche Kontrollrechte des stillen Gesellschafters und die Treuepflichten der Gesellschafter steigern sich dementsprechend.
Kennzeichnend für eine atypische stille Gesellschaft kann auch die Vereinbarung weitergehender Mitgliedschaftsrechte für den stillen Gesellschafter sein.
Beispiel
Herr Groß hat sich mit einer stillen Einlage von 150.000 EUR an der GmbH beteiligt. Er ist am Gewinn, Verlust und an den stillen Reserven beteiligt. Die stille Gesellschaft soll länger als 5 Jahre dauern. Die Gewinnbeteiligung beträgt 20.000 EUR.